Bundesgerichtshof

Entscheidungsgründe

Der Angeklagte war vom 1. Januar 1969 bis zum 23. Dezember 1977 Vorsitzender des Vorstands der W... L...(W...L...), einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts, die aus der Zusammenlegung der R... G... und P... D... mit der L... für W... Girozentrale M..., deren geschäftsführendes Vorstandsmitglied er bis dahin gewesen war, hervorgegangen ist. Seinem Dienstverhältnis lag ein privatrechtlicher Anstellungsvertrag zugrunde.

Seit dem Jahre 1966 stand der Angeklagte in ständiger Verbindung mit dem Finanzmakler Franz-Josef S..., der insbesondere Großkredite im Baubereich vermittelte, sich aber auch - über die "F... Baugesellschaft mbH u.Co., Grundbesitz und Verwertung KG" in K..., deren Alleingesellschafter er war - selbst in diesem Bereich betätigte.

Schmidt unterhielt geschäftliche Beziehungen zur W...L... die ihm, insbesondere durch die Vermittlung von Kreditinteressenten, beträchtliche Provisionen einbrachten. Der Angeklagte beriet Schmidt in dessen geschäftlichen Angelegenheiten und nahm häufig auch an Besprechungen mit dessen Geschäftspartnern teil.

Am 16. Juni 1972 zahlte S... an den Angeklagten 1 Million DM in bar. Durch diese Zahlung sollten, wie bereits am 1. Mai 1972 mündlich und später schriftlich vereinbart worden war, die bis dahin vom Angeklagten für S... "geleisteten Arbeiten ... pauschal" abgegolten werden. Zugleich wurde in der schriftlichen Vereinbarung festgelegt, daß der Angeklagte auch in Zukunft S... "als Berater ... auch in Verhandlungen mit Dritten" zur Verfügung stehen und hierfür ein "nach erfolgter Leistung von Fall zu Fall" zu vereinbarendes Honorar erhalten sollte. Im Mai oder Juni 1975 zahlte S... an ihn gemäß dieser Vereinbarung weitere 100 000 DM.

Im folgenden Jahr löste die W...L... unter maßgeblicher Beteiligung des Angeklagten einen Kredit in Höhe von ca. 30 Millionen DM ab, den die Baugesellschaft S... von der W... K... AG (W... AG), die inzwischen in der W... K... Landesbank aufgegangen war, erhalten hatte. Diese hatte den Kredit, nachdem zuvor schon eine Wertberichtigung in Höhe von 10 Millionen DM vorgenommen worden war, unter Androhung von Zwangsmaßnahmen zurückgefordert und ihn schließlich - was weder dem Angeklagten noch der W... bekannt war - gekündigt. Die Ablösung wurde am 1. Oktober 1976 durchgeführt. Im folgenden Monat, am 18. November 1976, wurde S... in einem von der Staatsanwaltschaft S... geführten Ermittlungsverfahren wegen Verdachts des Betruges in Untersuchungshaft genommen, deren weiterer Vollzug am 25. November 1976 gegen eine Kaution von 1 Million DM und eine Bankbürgschaft in Höhe von 2 Millionen DM, welche ihm die W...L... auf Veranlassung des Angeklagten gewährt hatte, ausgesetzt wurde. Das Verfahren gegen ihn ist - wie auch das vorliegende - wegen Verhandlungsunfähigkeit bis jetzt nicht abgeschlossen worden.

Die Staatsanwaltschaft wirft dem Angeklagten vor, die Zahlungen von 1 Million und von 100 000 DM als Gegenleistung für pflichtwidrige Diensthandlungen angenommen und sich damit der Bestechlichkeit schuldig gemacht zu haben. Mit der Zahlung von 1 Million DM habe Schmidt die Zusage des Angeklagten namens der W...L... zur Gründung einer Entwicklungsgesellschaft mit französischen Industriellen unter seiner Beteiligung auf dem Gebiet des industriellen Bauens erreichen und ihn im Hinblick auf weitere Entscheidungen zu seinen Gunsten beeinflussen wollen. Der Angeklagte habe dementsprechend diesen Industriellen die. gewünschte Zusage gegeben, S... die Unterstützung der W...L... bei weiteren, in dessen Interesse liegenden Vorhaben zugesichert und schließlich der W... AG, für die S... als Vermittler tätig war, in den Jahren 1972 und 1973 Schuldscheindarlehen der W...L... in Höhe von jeweils 100 Millionen DM gewährt sowie im Jahre 1975 einen Avalkredit über 200 Millionen DM eingeräumt, wodurch S... erhebliche Provisionen verdient habe.

Weiter wirft die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten vor, sich im Zusammenhang mit der Ablösung des Kredits von ca. 30 Millionen DM der Untreue in Tateinheit mit Betrug schuldig gemacht zu haben. Der Kredit sei nicht durch ausreichende Sicherheiten abgedeckt gewesen, der Angeklagte habe den Vorstandsmitgliedern, welche die Vorlage an den für die Bewilligung zuständigen Kreditausschuß mitzeichnen mußten, unter Vorspiegelung einer ordnungsgemäßen Überprüfung falsche Angaben über die Vermögensverhältnisse S... gemacht, sie dadurch zur Unterzeichnung veranlaßt und schließlich die Auszahlung des Kreditbetrages unmittelbar vor der auf den 1. Oktober 1976 anberaumten Sitzung des Kreditausschusses angeordnet.

Von diesen Anklagevorwürfen hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat keinen Erfolg.

A. Verfahrensrügen

1. Die Rüge, das im Urteil wörtlich wiedergegebene Schreiben des Angeklagten an die Staatsanwaltschaft vom 14. Dezember 1977 (UA 324 ff) sei entgegen den Ausführungen des Landgerichts (UA 323) nicht verlesen worden und hätte deshalb nicht verwertet werden dürfen, ist unbegründet. Das Schreiben kann durch Vorhalt, der nicht in die Sitzungsniederschrift aufgenommen zu werden brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1973 - 4 StR 478/73, mitgeteilt bei Dallinger in MDR 1974, 369), in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein. Imübrigen ist auszuschließen, daß das Urteil auf diesem Schreiben, dessen Inhalt im wesentlichen der Einlassung des Angeklagten zur Frage der Amtsträgereigenschaft entspricht, beruht. Denn das Landgericht stützt seine Überzeugung, der Angeklagte habe sich nicht als Beamter im Sinne des § 359 StGB aF bzw. Amtsträger nach§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB nF angesehen, auf dessen in der Hauptverhandlung vorgetragene Einlassung (UA 307 ff).

2. Die von der Revision vermißte weitere Sachaufklärung durch Verlesung von Ausführungen des Angeklagten in dessen Buch "Tätigkeitsbericht" (S. 85 der Revisionsbegründung) brauchte sich dem Gericht nicht aufzudrängen. Die Revision trägt selbst vor, daß diese Darlegungen "offenkundig" (S. 77 der Revisionsbegründung) und "allen Verfahrensbeteiligten bekannt" waren (S. 87 der Revisionsbegründung). Im übrigen konnte es für die Urteilsfindung auch nicht auf den Wortlaut, sondern allenfalls auf den Inhalt der genannten Ausführungen ankommen. Daß dieser in der Hauptverhandlung nicht erörtert worden ist, behauptet auch die Revision nicht; dies läßt sich auch nicht aus dem Umstand schließen, daß diese Ausführungen im Urteil nicht ausdrücklich erwähnt sind.

3. Ob die Aufklärungsrüge, mit der beanstandet wird, daß das Landgericht nicht einen weiteren Sachverständigen zur Frage der Vermögensverhältnisse Schmidts gehört hat, in zulässiger Form (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erhoben ist, kann offenbleiben. Sie ist jedenfalls unbegründet. Für die Urteilsfindung waren nicht die schriftlichen, sondern die in der Hauptverhandlung erstatteten mündlichen Gutachten der Sachverständigen maßgebend. Daß das Landgericht hinsichtlich des Privatvermögens und der Einkommensverhältnisse Schmidts, auf die es für die Beurteilung der Werthaltigkeit seiner Bürgschaft allein ankam, von den in der Hauptverhandlung erstatteten Gutachten der Sachverständigen Dr. B... und E... abgewichen ist, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht behauptet. Zur Vernehmung eines weiteren Sachverständigen bestand danach kein Anlaß.

B. Sachbeschwerde

I. Den Freispruch vom Anklagevorwurf der Bestechlichkeit (§ 332 StGB) begründet das Landgericht damit, daß schon der äußere Tatbestand dieser Strafvorschrift nicht vorliege, der Angeklagte aber jedenfalls den inneren Tatbestand dieser Bestimmung nicht erfüllt habe. Aus dem gleichen Grunde hält es den Tatbestand der Vorteilsannahme (§ 331 StGB) nicht für gegeben.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Angeklagte jedoch den äußeren Tatbestand der Vorteilsannahme verwirklicht. Soweit das Landgericht das Vorliegen der inneren Tatbestandsvoraussetzungen der genannten Strafvorschriften verneint, hält das Urteil der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Zu Unrecht meint das Landgericht, der Angeklagte sei weder Beamter oder Amtsträger im Sinne des Strafrechts gewesen, noch habe er einen Vorteil als Gegenleistung für eine Diensthandlung angenommen.

a) Nach Auffassung des Landgerichts liegt der äußere Tatbestand von Vorteilsannahme und Bestechlichkeit schon deshalb nicht vor, weil die dem Anklagevorwurf zugrunde liegenden Handlungen "zum Funktionsbereich der Geschäftsbankentätigkeit der WestLB" gehörten, der Angeklagte insoweit aber weder Beamter im Sinne des § 359 StGB aF noch Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB nF gewesen sei (UA 345/346). Das steht nicht im Einklang mit den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften.

Da sich der Anklagevorwurf - im ersten Tatabschnitt -auf Handlungen in der Zeit vor dem 1. Januar 1975 erstreckt, geht das Landgericht zutreffend davon aus, daß dieser Vorwurf nur dann für die gesamte Tatzeit in Betracht kommen kann, wenn der Angeklagte nach seiner dienstlichen Stellung sowohl Beamter im Sinne des - bis zu diesem Zeitpunkt in Geltung gewesenen - § 359 StGB aF als auch Amtsträger im Sinne des - seither gültigen - § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB nF war (§ 2 Abs. 1 und 2 StGB nF). Diese Frage ist, entgegen der Ansicht des Landgerichts, zu bejahen.

Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB nF ist Amtsträger, wer bei einer Behörde oder einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen hat. Beamter im Sinne des § 359 StGB aF war nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wie schon des Reichsgerichts, neben dem Beamten im staatsrechtlichen Sinne jeder, der von einer nach öffentlichem Recht zuständigen Stelle mit seinem Einverständnis zu Dienstverrichtungen berufen war, die aus der Staatsgewalt abgeleitet waren und staatlichen Zwecken dienten (vgl. u.a. BGHSt 8, 21, 22; 11, 345, 349; 12, 89; 12, 108 ff; RGSt 70, 234, 235; 72, 289, 290, jeweils m.w. Nachw.).

Unter Dienstverrichtungen in diesem Sinn ist sowohl die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zu verstehen als auch die Ausübung von Diensten der staatlichen Daseinsvorsorge, die bestimmt sind, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit oder ihrer Glieder zu sorgen (vgl. BGHSt 12, 89, 90 m.w. Nachw.; BGH, Urteile vom 19. Juni 1963 - 2 StR 116/63, 19. November 1963 - 5 StR 362/63 - und 21. Dezember 1972 - 4 StR 494/72 Tätigkeiten dieser Art werden aber auch von dem Begriff der Ausübung öffentlicher Verwaltung und damit dem des Amtsträgers im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB nF erfaßt. Denn mit der Einführung dieses Rechtsbegriffs hat der Gesetzgeber keine Einschränkung der bisherigen Rechtsprechung zum Beamtenbegriff des § 359 StGB aF bezweckt. Es ging ihm vielmehr allein darum, aus Gründen der Klarheit und besseren Übersichtlichkeit des Rechts für den bisherigen Beamtenbegriff, der neben der beamtenrechtlichen die dargelegte strafrechtliche Bedeutung hatte, also in verschiedenem Sinn verwendet wurde, in das Strafrecht einen besonderen Rechtsbegriff einzuführen, der jedoch im wesentlichen mit dem bisherigen Begriff des Beamten im strafrechtlichen Sinne übereinstimmen sollte (vgl. die Begründung der Bundesregierung zu§ 11 StGB in BT-Drucks. 7/550 S. 208). In der Literatur - die Rechtsprechung hat, soweit ersichtlich, diese Frage bisher noch nicht ausdrücklich beantwortet - ist es deshalb unumstritten, daß der Begriff des Amtsträgers nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB nF den des Beamten im Sinne des § 359 StGB aF voll umfaßt (vgl. u.a. Tröndle in LK 10. Aufl.,§ 11 StGB Rdn. 22; Lackner 14. Aufl., § 11 StGB Anm. 3 c dd; Eser in Schönke/Schröder 21. Aufl.,§ 11 StGB Rdn. 22 ff; Samson in SK 2. Aufl.,§ 11 StGB Rdn. 15).

Ob sich dieser Amtsträgerbegriff darüber hinaus auch auf die Ausübung anderer staatlicher Tätigkeiten einschließlich der erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Betätigung erstreckt und imübrigen lediglich in der Abgrenzung zum sonstigen Bereich staatlicher Tätigkeit, also zur Gesetzgebung und zur Rechtsprechung, zu verstehen ist (so die Begründung der Bundesregierung zu § 11 StGB in BT-Drucks. 7/550 S. 209; vgl. auch Tröndle in LK 10. Aufl.,§ 11 StGB Rdn. 25; Lackner 14. Aufl., § 11 StGB Anm. 3 c dd; Dreher/Tröndle 41. Aufl., § 11 StGB Rdn. 22; a.M. Samson in SK 2. Aufl., § 11 StGB Rdn. 15 m. w. Nachw.), braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn der Angeklagte war in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied der W...L... Beamter im Sinne des§ 359 StGB aF und somit auch Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB nF.

aa) Nach § 15 Abs. 1 der Satzung der W...L... vom 2. Januar 1969 (MBl. NW 1969, 378, im folgenden als aF bezeichnet) und§ 20 Abs. 1 der Neufassung dieser Satzung vom 19. September 1975 (MBl. NW 1975, 1868, im folgenden als nF bezeichnet) führt der Vorstand, dessen Vorsitzender der Angeklagte war, die Geschäfte der Bank. Welcher Art diese Geschäfte sind, ergibt sich aus § 36 des Gesetzes über die Sparkassen sowie über die Girozentrale und Sparkassen- und Giroverbände (Sparkassengesetz - SpkG -) für Nordrhein-Westfalen, in welchem deren Aufgabenbereich festgelegt ist. Danach obliegen der W... die Aufgaben einer Staats- und Kommunalbank sowie die einer Sparkassenzentralbank, sie ist darüber hinaus ermächtigt, "Bankgeschäfte aller Art" und weitere, in ihrer Satzung vorgesehene Geschäfte zu betreiben (vgl. auch § 5 Abs. 1 der Satzung aF und nF).

bb) Soweit die WestLB die Aufgaben einer Staats- und Kommunalbank wahrzunehmen hat und der Angeklagte auf diesem Sektor tätig war, handelte er als Beamter im Sinne des § 359 StGB aF und damit als Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB nF, weil er in diesem Bereich Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnahm.

Das ergibt sich schon aus § 5 Abs. 2 nF der Satzung, der diesen Aufgabenbereich näher umreißt. Danach hat die W...L... als Staats- und Kommunalbank das Land Nordrhein-Westfalen, seine kommunalen Körperschaften, die sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts und die ihnen nahestehenden Unternehmungen "in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben" zu unterstützen. In der alten Fassung der Satzung wird diese Aufgabe der Bank als Staats- und Kommunalbank - wie auch die unten dargelegte, in § 5 Abs. 3 nF der Satzung näher beschriebene Aufgabe als Sparkassenzentralbank - zwar nicht ausdrücklich genannt. Da sich der in§ 36 SpkG NW festgelegte Aufgabenbereich der Bank seit ihrer Gründung nicht geändert hat, kann es aber keinem Zweifel unterliegen, daß sie auch unter der alten Fassung auf dem Staats- und Kommunalbank- sowie auf dem Sparkassenzentralbanksektor die in diesen Bestimmungen bezeichneten Aufgaben hatte.

Das Landgericht stellt in dem angefochtenen Urteil fest, worin diese Aufgaben der Bank im wesentlichen bestehen (UA 18/19, 352 ff). Danach ist sie als Staatsbank eingeschaltet in Förderungsprogramme, innerhalb deren sie im Auftrag und als Treuhänderin des Landes zur Verbesserung der Wirtschaftsstruktur tätig wird, und wirkt mit bei der Durchführung der regionalen Wirtschaftsförderung, des Mittelstandskreditprogramms, der Arbeitsplatzsicherungsprogramme und der Immissionsschutzförderung. Als Treuhänderin des Landes Nordrhein-Westfalen und des Bundes sowie als Beauftragte der Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes nimmt sie Verwaltungs- und Treuhandaufgaben wahr. Zugleich ist sie Bundestreuhandstelle für den Bergarbeiterwohnungsbau und ist im Rahmen der ERP-Programme und anderer Förderungsmaßnahmen, die über die Kreditanstalt für Wiederaufbau und die Lastenausgleichsbank abgewickelt werden, als Zentralinstitut für die Sparkassen des Landes eingeschaltet. Sie ist außerdem als zentrales Kreditinstitut Hausbank des Landes Nordrhein-Westfalen, hat insoweit unter anderem für die Deckung des Kreditbedarfs des Landes zu sorgen, ist verpflichtet, diesem möglichst günstige Finanzierungsquellen zu erschließen und hat die kontenmäßige Abwicklung der Geschäfte des Landes zu erledigen. Als Kommunalbank hat sie neben anderem die Aufgabe, den Kreditbedarf der Gemeinden und Gemeindeverbände zu decken und die Durchführung volkswirtschaftlich notwendiger Sachinvestitionen zu fördern.

Alle diese von der W...L... als Staats- und Kommunalbank wahrzunehmenden Aufgaben (vgl. im übrigen Heinevetter SpkG NW 2. Aufl.,§ 36 SpkG Anm. 3.1 und 3.2) sind dazu bestimmt, die Allgemeinheit oder nach objektiven Merkmalen bestimmte Personenkreise unmittelbar in den Genuß nützlicher Leistungen zu bringen und sind damit als öffentliche Daseinsvorsorge Teil der öffentlichen Verwaltung (vgl. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10. Aufl., 1. Band 370; BGHSt 12, 89, 90; BGH, Urteil vom 19. Juni 1963 - 2 StR 116/63).

cc) Das gleiche gilt für die Tätigkeit des Angeklagten im Sparkassenzentralbank-Bereich. Die-vom Landgericht offengelassene - Frage, ob die W...L... soweit sie als Sparkassenzentralbank tätig ist (§ 36 Abs. 2 SpkG NW), gleichfalls Aufgaben der staatlichen Daseinsvorsorge wahrnimmt (UA 355), ist nämlich ebenfalls zu bejahen.

Der Bundesgerichtshof hat bereits - in Anlehnung an die Rechtsprechung des Reichtsgerichts - ausgesprochen, daß die Tätigkeit der öffentlichen Sparkassen aus der Staatsgewalt abgeleitet ist und staatlichen Zwecken dient, daß sie also öffentliche Verwaltung in dem dargelegten Sinn ist. Dies ergibt sich aus dem öffentlichen Auftrag, der den Sparkassen erteilt ist und der vornehmlich darin besteht, den Sparsinn zu fördern und zur sicheren Anlage von Ersparnissen und anderen Geldern Gelegenheit zu geben (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1951 - 1 StR 399/51, insoweit in BGH LM Nr. 6 zu§ 263 StGB nicht abgedruckt, m. w. Nachw.). Die gleiche Auffassung vertritt das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVerwGE 41, 195, 196 ff m. w. Nachw.). Sie läßt sich - sinngemäß - auch dem Bericht der Bundesregierung über die Untersuchung der Wettbewerbsverschiebungen im Kreditgewerbe und über eine Einlagensicherung (BT-Drucks. V/3500, vgl. UA 317, 322), der sogenannten Wettbewerbsenquete, entnehmen und wird - soweit ersichtlich - überwiegend auch im Schrifttum vertreten (vgl. u.a. Rothe in Kommunalwirtschaft 1970, 384, 386 ff; Terpitz in DÖV 1969, 740 ff; Klüber in Kommunalwirtschaft 1970, 100 ff; Rothe Sparkassengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen 2. Aufl., § 3 Anm. I 2; Güde, Geschäftspolitik der Sparkassen 2. Aufl., 21 ff).

Für die Sparkassen des Landes Nordrhein-Westfalen ist dieseröffentliche Auftrag in § 3 SpkG NW gesetzlich festgelegt. Danach haben die Sparkassen, die stets Anstalten des öffentlichen Rechts sind (§ 2 SpkG NW), vor allem den Sparsinn und die Vermögensbildung zu fördern (§ 3 Satz 2 SpkG NW), ihnen obliegt ferner die kreditwirtschaftliche Versorgung der Bevölkerung, insbesondere des Geschäftsgebietes und ihres Gewährträgers (§ 3 Satz 1 SpkG NW); die Kreditversorgung dient vornehmlich der Kreditausstattung des Mittelstandes sowie der wirtschaftlich schwächeren Bevölkerungskreise (§ 3 Satz 3 SpkG NW). Das Landgericht geht deshalb zutreffend davon aus, daß "die Tätigkeit der Sparkassen der staatlichen Daseinsvorsorge als Teil der vollziehenden Gewalt" zuzurechnen ist (UA 353 ff).

Das muß notwendig auch für die Tätigkeit der W...L... als Sparkassenzentralbank gelten, denn ihr Aufgabenbereich ist mit dem der öffentlichen Sparkassen eng verflochten und überschneidet sich mit diesen in vielfacher Weise:

Die WestLB verwaltet als Sparkassenzentralbank die Einlagen der öffentlichen Sparkassen und pflegt den Spargiroverkehr (§ 36 Abs. 2 SpkG NW). Sie hat die Liquiditätsmittel der Sparkassen durch eine geeignete Anlagepolitik zu verwalten und hat ihnen angemessene Liquiditätskredite bereitzustellen (vgl. § 5 Abs. 3 Satz 1 nF der Satzung). Die öffentlichen Sparkassen sind ihrerseits gehalten, die für ihre Zahlungsbereitschaft notwendigen Mittel und sonstigen verfügbaren Gelder jedenfalls in der Regel bei der WestLB anzulegen (vgl. § 18 Abs. 3 Satz 2,§ 27 SpkVO NW). Dieser obliegen in Zusammenarbeit mit den Sparkassen auch alle sonstigen, sich aus dem Verbund ergebenden Aufgaben (vgl. § 5 Abs. 3 Satz 2 nF der Satzung).

Die WestLB hat danach in enger Verbindung mit den öffentlichen Sparkassen vielfältige, deren öffentlichen Auftrag betreffende Aufgaben wahrzunehmen. Sie hat vor allem für sie denüberörtlichen bargeldlosen Zahlungsverkehr durchzuführen und ihre Liquiditätsreserven zu verwalten. Sie vermittelt den Liquiditätsausgleich zwischen ihnen und wirkt mit bei Gemeinschaftskrediten (UA 22). Sie hat auch in sonstiger Weise die Tätigkeit der öffentlichen Sparkassen bei der Erfüllung ihrer Aufgabe der Kreditversorgung der Bevölkerung, insbesondere des Mittelstandes und der wirtschaftlich schwächeren Bevölkerungskreise, zu unterstützen. Für bestimmte Schwerpunkte des Wettbewerbs hat sie ihnen die erforderlichen Mittel zu günstigen Bedingungen zur Verfügung zu stellen und hat für ein ausreichendes Wertpapierangebot für ihre Eigenanlagen zu marktgerechten Bedingungen zu sorgen. Sie hat zudem für sie auch Aufgaben im Effekten-, Devisen- und Auslandsgeschäft zu übernehmen, zu welchen sie nicht in der Lage sind (vgl. Heinevetter aaO § 36 SpkG Anm. 3.3 ff; vgl. auch Trippen in Kommunalwirtschaft 1974, 435 ff, 439). Diese verbundwirtschaftliche Verflechtung in der Zusammenarbeit zwischen der W...L... als Sparkassenzentralbank und den öffentlichen Sparkassen ist eine der wesentlichen Voraussetzungen dafür, daß die ihren öffentlichen Auftrag erfolgreich ausführen können (vgl. Heinevetter aaO§ 36 SpkG Anm. 3.3; vgl. auch Tremer in Sparkasse 1976, 196, 197/198). Sie ermöglicht es ihnen, wie das Landgericht ausführt, unabhängig von ihrer Leistungsfähigkeit die nach ihrem Auftrag erforderlichen bankwirtschaftlichen Leistungen im Anlagen-, Kredit- und Dienstleistungsbereich anzubieten (UA 22/23).

Alle diese von der W...L... als Sparkassenzentralbank wahrzunehmenden Aufgaben unterscheiden sich weder in ihrer Zielsetzung noch in ihren Auswirkungen grundsätzlich von denen der öffentlichen Sparkassen. Sie stehen vielmehr mit diesen in einem engen, zum Teil sogar - wie der Liquiditätsausgleich oder z.Bsp. die Mitwirkung bei Gemeinschaftskrediten - in einem unlösbaren Zusammenhang. Der gesetzliche Auftrag, die Aufgaben einer Sparkassenzentralbank wahrzunehmen, ist deshalb in gleicher Weise wie der der Sparkassen ein öffentlicher, auf staatliche Daseinsvorsorge gerichteter Auftrag. Die WestLB ist daher als Sparkassenzentralbank ebenfalls Teil der öffentlichen Verwaltung.

dd) Ob die W...L..., soweit sie neben den genannten Aufgaben - wie in § 36 SpkG NW vorgesehen - "Bankgeschäfte aller Art" betreibt und demzufolge als Geschäftsbank tätig ist, gleichfalls Aufgaben der staatlichen Daseinsvorsorge wahrnimmt, ihre Tätigkeit auf diesem Gebiet deshalb ebenfalls öffentliche Verwaltung ist - das Landgericht verneint, die Revision bejaht dies -, kann hier offenbleiben. Ihre Vorstandsmitglieder jedenfalls sind, auch soweit sich ihre Tätigkeit auf den Geschäftsbanksektor erstreckt, Amtsträger in dem dargelegten Sinn.

Grundsätzlich ist allerdings, davon geht das Landgericht zutreffend aus, bei einem Amtsträger, der - wie es beim Angeklagten der Fall war - nicht Beamter im staatsrechtlichen Sinn ist, zwischen Verwaltungs- und sonstiger Tätigkeit zu unterscheiden mit der Folge, daß tatbestandsmäßiges Handeln im Sinne des § 332 StGB - wie auch des § 331 StGB - nur dann vorliegen kann, wenn es den Bereich der öffentlichen Verwaltungstätigkeit betrifft (vgl. BGH GA 1953, 49). Die Vorstandsmitglieder der W...L nehmen jedoch aufgrund der Stellung, die ihnen Gesetz und Satzung zuweisen, in jeder Hinsicht Aufgaben deröffentlichen Verwaltung wahr. Eine Unterscheidung hinsichtlich der einzelnen Tätigkeitsbereiche ist bei ihnen nicht möglich.

Der Vorstand hat, wie dargelegt, als Organ der Bank deren Geschäfte, die sich aus § 36 SpkG NW ergeben, zu führen. Er bestimmt also die gesamte Geschäftspolitik in allen Bereichen der Bank. Dies hat notwendig zur Folge, daß er bei seinen Entscheidungen, soweit sich diese überhaupt einem einzelnen Geschäftszweig zuweisen lassen, nicht nur den Bereich im Auge haben darf, den die jeweilige Entscheidung unmittelbar betrifft. Er muß vielmehr stets zugleich auch die Interessen der anderen Geschäftsbereiche wahrnehmen.

Das ergibt sich schon aus der engen Verflechtung sämtlicher Geschäftsbereiche der Bank miteinander. Diese mögen zwar - wie das Landgericht dartut - nach der Geschäftsverteilung innerhalb der Bank organisatorisch voneinander getrennt sein und in der Bilanz, jedenfalls zum Teil, gesondert ausgewiesen werden (vgl. UA 361/362) Sie werden jedoch nicht in der Weise betrieben, daß jedem seine eigenen, von denen der anderen getrennten finanziellen Mittel zur Verfügung stünden. Vielmehr wirtschaften sie - etwas anderes sieht weder das Sparkassengesetz noch die Satzung vor - aus demselben Liquiditätsfundus. So werden z.B.die liquiden Mittel der Sparkassen, die - wie dargelegt - nach § 18 Abs. 3 Satz 2 SpkVO NW bei der WestLB angelegt werden, Teil dieses Fundus und somit - jedenfalls auch, wenn nicht sogar in erster Linie - im Geschäftsbankbereich verwertet. Umgekehrt werden Mittel aus dem Liquiditätsfundus, also auch solche, die im Geschäftsbankbereich angefallen sind, als Kredite an Kommunen oder an sonstige öffentlich-rechtliche Körperschaften oder an Sparkassen und somit im Staatsund Kommunalbankbereich oder im Sparkassenzentralbankbereich vergeben. Gerade die Anlage der liquiden Mittel, durch welche Kapital gebunden wird (vgl. Heinevetter aaO § 36 SpkG Anm. 3.4), wird in der Regel alle Geschäftsbereiche berühren. Denn Gelder, die im Geschäftsbankbereich ausgeliehen werden, können den anderen, der Daseinsvorsorge dienenden Bereichen nicht zur Verfügung gestellt werden, umgekehrt können die im Geschäftsbankbereich erwirtschafteten Mittel diesen Bereichen zugute kommen. Insbesondere langfristige Investitionen in einem Geschäftsbereich können daher nachhaltige Wirkungen auf die Geschäfte in den anderen Bereichen haben. Zwischen dem Geschäftsbankbereich und den anderen Aufgabenbereichen der Bank besteht somit eine enge Wechselbeziehung. Der Vorstand, der im Rahmen seiner Geschäftsführungsaufgabe über die Verwendung der Mittel der Bank zu befinden hat, trifft deshalb, auch wenn er im Geschäftsbankbereich tätig ist, regelmäßig Entscheidungen, die Auswirkungen auf die anderen, der Daseinsvorsorge dienenden Bereiche haben. Schon aus diesem Grund ist bei den Vorstandsmitgliedern eine unterschiedliche Bewertung ihrer Tätigkeit nach einzelnen Funktionsbereichen nicht möglich. Diese ist vielmehr auch im Geschäftsbankbereich öffentliche Verwaltung in dem dargelegten Sinn.

Hinzu kommt, daß die Entscheidungen, die der Vorstand im Geschäftsbankbereich zu treffen hat, bei der besonderen Struktur der WestLB vielfach auch in sonstiger Hinsicht die Geschäfte in den anderen Bankbereichen betreffen. Das zeigt sich hier zum Beispiel bei den Verhandlungen mit den französischen Industriellen Camus und Lambert, die der Angeklagte im Beisein Schmidts geführt hat. Diese Verhandlungen betrafen die finanzielle Beteiligung der W...L... an einem Projekt zur Verwertung einer bestimmten Methode im Bereich des industriellen Bauens, die unter anderem "im Kommunal und Wohnungsbau" Anwendung finden sollte (UA 141), wobei der "Bau von Schulen, Krankenhäusern und Verwaltungsgebäuden im großen Rahmen" vorgesehen war (UA 145). Das im Geschäft bankbereich verfolgte Projekt betraf somit, jedenfalls in seiner Zielsetzung, auch den Staats- und Kommunalbankbereich der WestLB, zu welchem nach den Feststellungen (vgl. die Ausführungen unter bb) unter anderem die Förderung volkswirtschaftlich notwendiger Sachinvestitionen gehört.

Daß die dem Vorstand obliegende Führung der Geschäfte, auch soweit sie den Geschäftsbankbereich betrifft, unter Berücksichtigung der Belange staatlicher Daseinsvorsorge zu erfolgen hat, kommt schließlich auch in § 5 Abs. 5 (aF und nF) der Satzung zum Ausdruck. Denn diese Bestimmung, die unterschiedslos für sämtliche Bereiche der Bank, also auch den Geschäftsbankbereich, vorschreibt, daß die Geschäfte "unter Berücksichtigung des Gemeinwohls zu führen" sind und "die Erzielung von Gewinn ... nicht Hauptzweck des Geschäftsbetriebes" ist (vgl. auch Heinevetter aaO§ 5 der Satzung Anm. 9.1 und 9.2), kann nur damit erklärt werden, daß auch im Geschäftsbankbereich die Daseinsvorsorge den Vorrang hat; Sie enthält also nicht, wie das Landgericht meint (UA 353), eine bloße "selbstverständliche Feststellung".

ee) Die Amtsträgereigenschaft, die sonach alle Tätigkeitsbereiche des Vorstands umfaßt (vgl. auch den in dieser Sache ergangenen Beschluß des OLG Hamm vom 9. Juli 1980 - NJW 1981, 695; Dreher/Tröndle, 41. Aufl., § 11 StGB Rdn. 22; Lackner 14. Aufl., § 11 StGB Anm. 3 dd; Otto in Beiheft zu ZStW 1982, 29, 32), gilt ausnahmslos für sämtliche Vorstandsmitglieder, ohne Rücksicht darauf, welcher Aufgabenbereich ihnen in der Geschäftsverteilung zugewiesen ist. Denn der Vorstand ist nach§ 38 SpkG NW ein Organ der Bank, seine Mitglieder tragen gemeinsam die Verantwortung für diese. Eine Ressortverteilung, etwa in der Weise, daß einzelne Mitglieder ausschließlich im Geschäftsbankbereich tätig sind, kann deshalb - wie die Geschäftsverteilung bei den Vorstandsmitgliedern der Aktiengesellschaften (vgl. Henn, Handbuch des Aktienrechts, 195 Fußnote 75; Baumbach/Hueck Aktiengesetz 13. Aufl., § 77 Rdn. 4; Meyer-Landrut in Großkomm AktG § 77 Anm. 2) - allenfalls zu einer Verteilung der Verantwortungsgewichte, nicht aber zu einer Verlagerung der Verantwortung auf die anderen Vorstandsmitglieder führen. Das gilt in besonderem Maße für den Angeklagten, dem als Vorsitzendem die Geschäftsverteilung innerhalb des Vorstands oblag (§ 15 Abs. 4 aF, § 20 Abs. 4 nF der Satzung).

ff) Der Anstellungsvertrag (UA 26 ff), der dem Dienstverhältnis des Angeklagten bei der WestLB zugrunde lag, kann nicht zu einer anderen Beurteilung der Frage seiner Amtsträgereigenschaft führen. Das folgt schon daraus, daß diese auf den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften beruht, die durch einen solchen Dienstvertrag grundsätzlich nicht eingeschränkt werden können. Zudem wurde die Amtsträgereigenschaft durch die auf § 11 Abs. 2 Nr. 2 aF der Satzung der W...L... (vgl. auch § 14 Abs. 2 Nr. 2 nF der Satzung) beruhende Bestellung des Angeklagten zum Vorstandsmitglied durch den Verwaltungsrat begründet, die diesem Vertrag vorgeordnet war (vgl. auch § 1 des Vertrages). Bei dieser Bestellung wurde aber, wie das Landgericht feststellt, "eine Unterscheidung nach öffentlichen und nichtöffentlichen Aufgaben ... nicht vorgenommen" (UA 26). Eine Beschränkung der Amtsträgereigenschaft - ihre Zulässigkeit unterstellt - enthält die Bestellung also gerade nicht.

Im übrigen mag es zwar sein, daß - wie das Landgericht darlegt - bei der Bestellung wie auch bei der Ausgestaltung des privatrechtlichen Anstellungsvertrages "sämtliche den Handlungsspielraum der Vorstandsmitglieder einengenden beamtenrechtlichen Relikte" beseitigt werden sollten (UA 32, 366). Das kann jedoch nur besagen, daß der Angeklagte mit seiner Berufung zum Vorsitzenden des Vorstands der W...L... nicht zum Beamten im staatsrechtlichen Sinne mit allen sich daraus ergebenden Einschränkungen ernannt, sondern - wie sich aus dem Hinweis auf die einschlägigen aktienrechtlichen Vorschriften in § 2 des Vertrages ergibt - in Anlehnung an die Anstellungsverhältnisse der Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften, bei denen nach dem Aktiengesetz ebenfalls zwischen Bestellung und Dienstvertrag unterschieden wird (vgl. Meyer-Landrut in Großkomm AktG § 84 Anm. 1; Henn, Handbuch des Aktienrechts, 183, 184), zum Angestellten bestellt worden ist (vgl. auch für die Vorstandsmitglieder der Sparkassen Heinevetter aaO§ 17 SpkG Anm. 3.2), ohne daß dies jedoch die Frage seiner Amtsträgereigenschaft berühren konnte. Dies zeigt sich auch schon darin, daß der Angeklagte als Vorstandsmitglied nicht nur für den Geschäftsbankbereich, sondern für die Tätigkeit in allen Bereichen der Bank bestellt und angestellt worden ist, seine Amtsträgereigenschaft in den anderen Geschäftsbereichen, wie dargelegt, aber nicht zweifelhaft sein kann und auch vom Landgericht, jedenfalls für den Staats- und Kommunalbankbereich, nicht in Zweifel gezogen wird (UA 351 ff).

Die Amtsträgereigenschaft steht auch - entgegen der Ansicht des Landgerichts - durchaus nicht im Widerspruch zu dem mit der privatrechtlichen Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses verfolgten Zweck. Denn die "für eine erfolgreiche Teilnahme der W...L... am Wettbewerb" erforderliche "Entfaltung unternehmerischer Initiative durch den Vorstand der Bank, Entscheidungsspielraum und Risikobereitschaft" sowie die "Führung der Bank nach Rentabilitätsgesichtspunkten" (UA 366/367) wurden dadurch nicht beeinträchtigt. Die Amtsträgereigenschaft hatte im wesentlichen nur zur Folge, daß der Angeklagte nicht gegen die Bestechungstatbestände (§§ 331 und 332 StGB) und einige andere Straftatbestände (z.B. Verletzung von Dienst- oder von Privatgeheimnissen, § 353 b, § 203 Abs. 2 StGB) verstoßen durfte. Er hatte jedoch auch als Amtsträger alle Freiheiten, die seine dienstliche Stellung als Vorstandsvorsitzender einer Großbank im geschäftlichen und gesellschaftlichen Verkehr erforderte. Er war insbesondere nicht - wie er sich im Schreiben an die Staatsanwaltschaft vom 14. Dezember 1977 (UA 324 ff) einläßt - gehindert, "im Verkehr mit Kunden Gastfreundschaften" wahrzunehmen und "Einladungen zu Kunden, die Kredite wünschen", anzunehmen. Solche Handlungen, die bei seiner Dienststellung im Bereich sozialadäquaten Verhaltens lagen (vgl. Jescheck in LK 10. Aufl.,§ 331 StGB Rdn. 15; Dreher/Tröndle, 41. Aufl.,§ 331 StGB Rdn. 18; Vorbem. vor § 32 StGB Rdn. 12), oder jedenfalls genehmigungsfähig waren (§ 331 Abs. 3 StGB), konnten vielmehr sogar zu seinen Dienstpflichten gehören (vgl. BGHSt 15, 239, 251/252 m. w. Nachw.). An seinem, an den Vorstandsmitgliedern privatrechtlicher Geschäftsbanken orientierten Berufsbild (vgl. Heinevetter aaO § 17 SpkG Anmerk. 3.2 in Bezug auf die Vorstandsmitglieder der Sparkassen) änderte die Amtsträgereigenschaft also nichts.

b) Das Landgericht ist der Auffassung, die genannten Straftatbestände (§§ 331,332 StGB) seien auch deshalb nicht erfüllt, weil der Angeklagte keinen Vorteil angenommen, gefordert oder sich habe versprechen lassen, denn die Zahlungen Schmidts an ihn habe ein rechtswirksam abgeschlossener Beratungsvertrag zugrunde gelegen, sie seien "somit vertraglich geschuldete Gegenleistungen für die Beratungstätigkeit des Angeklagten" gewesen, die auch in ihrer Höhe den von ihm erbrachten Beratungsleistungen entsprochen hätten (UA 368 ff). Auch das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Unter Vorteil im Sinne der §§ 331 und 332 StGB ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Jescheck in LK 10. Aufl., § 331 StGB Rdn. 7 ff; Cramer in Schönke/Schröder 21. Aufl., § 331 StGB Rdn. 19 ff; Dreher/Tröndle, 41. Aufl., § 331 StGB Rdn. 11 ff). Hiervon geht das Landgericht ersichtlich auch aus. Es verkennt jedoch, daß ein solcher Vorteil bereits im Abschluß eines Vertrages liegen kann, der Leistungen an den Amtsträger zur Folge hat, und zwar selbst dann, wenn diese nur das angemessene Entgelt für die von ihm selbst aufgrund des Vertrages geschuldeten Leistungen sind (vgl. BGHSt 18, 263, 267; RGSt 77, 75, 77/78; RG DR 1943, 77). Anderenfalls könnten die Bestechungstatbestände stets durch die Vereinbarung eines Vertragsverhältnisses zwischen Amtsträger und Leistungsgeber ausgeschlossen werden. Deshalb lag bereits im Abschluß des Beratungsvertrages mit Schmidt jedenfalls das Sichversprechenlassen eines Vorteils, wobei es nicht darauf ankommt, ob die beiden Zahlungen als angemessene Honorierung der Beratungsleistungen des Angeklagten angesehen werden können.

c) Entscheidend ist allein, ob der Vorteil die Gegenleistung für die Vornahme von Dienstgeschäften war. Ein solches Beziehungsverhältnis ist hier gegeben, da die Tätigkeit des Angeklagten zugunsten Schmidts zu seinen dienstlichen Obliegenheiten, wenn auch im Geschäftsbankbereich, gehörte.

aa) Es kann dabei offenbleiben, ob der Begriff der Diensthandlung, der in § 331 StGB die gleiche Bedeutung hat wie in§ 332 StGB (vgl. BGHSt 29, 300, 303), in dem weiten Sinn zu verstehen ist, in welchem die Rechtsprechung das Tatbestandsmerkmal der in das "Amt einschlagenden Handlung" im Sinne des § 331 StGB aF ausgelegt hat (vgl. Lackner 14. Aufl., § 331 StGB Anm. 3 c m. w. Nachw.), wonach es nämlich ausreichte, daß die Handlung ihrer Natur nach mit dem Amt in einer inneren Beziehung stand und nicht völlig außerhalb des Aufgabenbereichs des Beamten (Amtsträgers) lag (vgl. BGHSt 3, 143, 145; 11, 264, 266; 14, 123, 125; 16, 37, 38; RGSt 68, 255). Jedenfalls liegt unzweifelhaft dann eine Diensthandlung vor, wenn die Handlung zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird (vgl. Jescheck in LK 10. Aufl., § 331 StGB Rdn. 11; Dreher/Tröndle 41. Aufl.,§ 331 StGB Rdn. 5; Lackner 14. Aufl., § 331 StGB Anm. 3 c; Rudolphi in SK 2. Aufl., § 331 StGB Rdn. 14; Cramer in Schönke/Schröder 21. Aufl., § 331 StGB Rdn. 10).

bb) Eine Diensthandlung in diesem Sinne - wie auch im Sinne der dargelegten früheren Auslegung des § 331 StGB aF - wird in der Regel nicht schon in einer bloßen Beratungstätigkeit des Amtsträgers gesehen werden können, selbst wenn diese besondere Kenntnisse und Erfahrungen erfordert, die ihm durch sein Amt vermittelt worden sind, es sei denn, daß gerade diese Beratungstätigkeit zu seinem dienstlichen Aufgabenbereich gehört (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juni 1959 - 4 StR 156/59 - und vom 21. November 1961 - 5 StR 472/61; RGSt 72, 70, 71; vgl. auch BGHSt 11, 125, 128, 18, 263, 267). Soweit der Angeklagte lediglich Schmidt in dessen geschäftlichen Angelegenheiten beraten hat, sind deshalb, solange er mit diesen Angelegenheiten nicht dienstlich befaßt war, darin noch keine Diensthandlungen zu sehen. Ob er durch diese Beratungstätigkeit gegen Dienstvorschriften oder Bestimmungen seines Anstellungsvertrages verstoßen hat oder ob ihm dieser Vertrag, der - in § 2 - ausdrücklich die Übernahme von Nebentätigkeiten im Interesse der Bank vorsah (UA 27), eine derartige Tätigkeit gestattete, kann dabei dahingestellt bleiben. Jedenfalls hat er durch die Annahme eines Entgelts für solche Beratungen keinen der genannten Straftatbestände erfüllt.

cc) Anders verhält es sich jedoch dann, wenn der Angeklagteüber eine bloße Beratungstätigkeit hinaus im Rahmen seiner dienstlichen Obliegenheiten für Schmidt tätig geworden ist oder noch tätig werden sollte und die Zahlungen - auch - hierfür erfolgt sind. Die Feststellungen ergeben, daß dies der Fall war.

Danach war mit den Angelegenheiten, in denen der Angeklagte für Schmidt die "Beratungsleistungen" erbrachte, für die er das Entgelt erhielt, in der Regel auch die Bank befaßt. Das zeigt sich insbesondere in den Fällen, in denen diese Leistungen nicht nur in persönlichen Beratungen Schmidts bestanden, sondern auch in Gesprächen und Verhandlungen mit dessen Geschäftspartnern.

Der Angeklagte führte, wie das Landgericht feststellt, im Rahmen der "Beratungsleistungen" (UA 62 ff) im "Laufe der Jahre ... unzählige Beratungsgespräche mit Schmidt und dessen Geschäftspartnern" (UA 63). Aus den Feststellungen ergibt sich, daß diese "Geschäftspartner Schmidts" in einem Teil der Fälle auch Geschäfts- oder jedenfalls Gesprächspartner der WestLB waren, die durch Schmidt an diese zum Zwecke von Geschäftsabschlüssen, von welchen er sich eine Provision oder sonstige Vorteile versprach, herangeführt worden waren, und daß der Angeklagte in diesen Angelegenheiten zu der Zeit, in welcher er die "Beratungsgespräche" mit den "Geschäftspartnern S..." führte, zugleich auch im Namen der W...L... mit ihnen verhandelte. Damit sind die "Beratungsgespräche" mindestens zum Teil identisch mit dienstlich geführten Gesprächen des Angeklagten mit diesen Personen und S..., und demzufolge ist das Entgelt - jedenfalls auch - hierfür, also für Diensthandlungen, gezahlt worden.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Verhandlungen des Angeklagten im Zeitpunkt der Zahlungen S... an ihn bereits beendet waren oder ob sie erst noch geführt werden sollten, denn die Zahlungen wurden, wie sich aus dem zwischen beiden abgeschlossenen Vertrag ergibt, sowohl für die zu diesem Zeitpunkt bereits erbrachten als auch für die noch zu erbringenden Leistungen des Angeklagten für S... vereinbart (UA 82 ff). Für die Anwendung der §§ 331 und 332 StGB aber ist es, wie schon ihr Wortlaut erweist und wie es nach der Rechtsprechung auch unter der alten Fassung dieser Vorschrift der Fall war (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Dreher/Tröndle, 41. Aufl.,§ 331 StGB Rdn. 9 und § 332 StGB Rdn. 4), belanglos, ob die Diensthandlung, für welche ein Entgelt gezahlt, gefordert oder versprochen wird, bereits abgeschlossen ist, gleichzeitig mit ihr vorgenommen wird oder erst noch vorgenommen werden soll.

dd) Eine solche Identität der "Beratungsgespräche mit Schmidt und dessen Geschäftspartnern" mit in dienstlicher Eigenschaft geführten Gesprächen des Angeklagten bestand unter anderem bei dessen Verhandlungen mit dem französischen Industriellen Camus und Lambert.

Im Jahre 1971 trug Schmidt das Bausystem Camus III "an den Angeklagten und die W...L... heran", er schlug dabei "die Gründung einer gemeinsamen Holding durch L... und die W...L... und die Verwertung des Bausystems Camus III vor". Diese prüfte "in der Folgezeit bis 1973 die Marktreife des Systems" (UA 110). Obwohl danach die W...L... von Anfang an in dieser Sache tätig war, bezog sich "der Hauptanteil der Beratungen im Jahre 1972" insbesondere auf diesen Sachverhalt (UA 78). Der Angeklagte führte, wie das Landgericht in seinen Feststellungen zu den "Beratungsleistungen des Angeklagten" (UA 62 ff) darlegt, "viele Gespräche auch in Anwesenheit Schmidts u.a. mit Camus und dem französischen Industriellen L..., der sich an einer Entwicklungsgesellschaft, die das Verfahren Camus III anwenden sollte, beteiligen wollte" (UA 78). Die weiteren Feststellungen, welche die Tätigkeit der W...L... in dieser Sache betreffen, ergeben eindeutig, daß der Angeklagte diese Gespräche, in denen es jeweils um die Gründung einer Entwicklungsgesellschaft zur Verwirklichung dieses Bausystems auf dem deutschen Markt unter Beteiligung der W...L... und der genannten französischen Industriellen ging, auch in dienstlicher Eigenschaft für die Bank geführt hat (UA 125 ff).

Das gleiche gilt für die Verhandlungen des Angeklagten mit den - im Urteil im einzelnen genannten - Gesprächspartnern aus Ländern des Nahen Ostens. Auch hier ergeben die Urteilsfeststellungen, daß die "Beratungsleistungen" mindestens zum Teil in Diensthandlungen für die Bank bestanden haben. So führte der Angeklagte nach den Feststellungen zu den "Beratungsleistungen" im Jahre 1974 im Beisein Schmidts ein Gespräch mit dem saudi-arabischen Planungs- und Finanzminister in Riad (UA 100). Die weiteren, die Kontakte der W...L... mit den Staaten des Nahen Ostens betreffenden Feststellungen lassen erkennen, daß er dieses Gespräch in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied der W...L... die mit Saudi-Arabien in geschäftliche Verbindung treten wollte, geführt hat (UA 122).

Ob es sich ähnlich verhält mit den im Urteil als "Beratungsleistungen" bezeichneten Gesprächen des Angeklagten mit Vertretern der Vereinigung Pro Deo (UA 71 ff), dem italienischen Privatbankier Sindona (UA 68 ff, 90), Direktoren der Banque de Paris et des pays bas (UA 66, 68), Vertretern der Investmentbank Lehmann Brothers (UA 67) und dem Präsidenten der First National City Bank (UA 67/68), bedarf danach keiner Erörterung.

d) Nach den landgerichtlichen Feststellungen ist sonach davon auszugehen, daß die "Beratungsleistungen", für welche die genannten Zahlungen erfolgt sind, jedenfalls zum Teil in Diensthandlungen für die W...L... bestanden haben und der Angeklagte damit den äußeren Tatbestand des § 331 StGB (Vorteilsannahme) erfüllt hat. Dagegen ergeben sich aus den Feststellungen keine Anhaltspunkte dafür, daß er auch den objektiven Tatbestand des § 332 StGB (Bestechlichkeit) verwirklicht hat. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, daß er im Zusammenhang mit den genannten "Beratungsleistungen" seine Dienstpflichten verletzt haben könnte. Nach den Feststellungen brachte der Angeklagte bei seinen Beratungstätigkeiten gegenüber S... unmißverständlich zum Ausdruck, daß bei Entscheidungen, die auch die W...L... betrafen, allein deren Interessen ausschlaggebend seien. Daran hat er sich auch gehalten (UA 301). Er wollte S... in Fällen der Interessenübereinstimmung nicht im Hinblick auf dessen Honorarzahlungen fördern oder bevorzugen und hat dies auch nicht getan (UA 79, 86). "Der Angeklagte ging an die die Interessen Schmidts berührenden dienstlichen Handlungen und Entscheidungen trotz der Honorarzahlungen stets unbefangen heran. Die Honorarzahlungen belasteten ihn bei seinen Maßnahmen nicht. Der Angeklagte fühlte sich innerlich frei und von S... unabhängig. Er hat unbeeinflußt von den Geldzahlungen ausschließlich im Interesse der W...L... entschieden, ohne Rücksicht darauf, ob die Entscheidungen für Schmidt günstig oder ungünstig waren" (UA 301). Aufgrund der Beweisaufnahme ist die Strafkammer zu der Überzeugung gelangt, der Ablauf der Geschäftsbeziehungen zwischen der W...L... und S... habe bestätigt, daß der Angeklagte seine Entscheidungen stets unbefangen und pflichtgemäß getroffen hat (UA 302, 376). Eine Verletzung von Dienstpflichten hat sie ohne erkennbaren Rechtsfehler ausgeschlossen und damit den Tatbestand des § 332 StGB (Bestechlichkeit) zutreffend verneint.

2.) Da der Angeklagte - wie dargelegt - den äußeren Tatbestand der Vorteilsannahme erfüllt hat, wäre zu prüfen gewesen, ob ihm die Annahme eines Entgelts für solche Diensthandlungen genehmigt war und er sich deshalb auf den Rechtfertigungsgrund des § 331 Abs. 3 StGB berufen kann. Nach den Feststellungen erscheint es nicht ausgeschlossen, daß diese dienstlichen Tätigkeiten ebenso bewertet werden sollten, wie "Aufsichtsrats-, Beirats- und ähnliche Beratungsmandate in Industrieunternehmen und Banken, mit denen die WestLB in Geschäftsverbindung stand" und für welche der Angeklagte nach seinem Dienstvertrag ein Entgelt annehmen durfte (UA 33). Das Landgericht hat dies nicht geprüft. Der Senat kann die erforderliche Prüfung, da sie allein dem Tatrichter obliegt, nicht nachholen.

3.) Einer Aufhebung des Urteils aus diesem Grunde bedarf es jedoch nicht, da die Erörterungen des Landgerichts zur inneren Tatseite seine Entscheidung um Ergebnis tragen.

Nach den Feststellungen nahm der Angeklagte das Honorarangebot S... zunächst nicht an unter Hinweis darauf, daß er die Zulässigkeit der Honorierung prüfen müsse. Er sah seinen Dienstvertrag und die Vorschriften des Aktiengesetzes durch, auf die dieser Bezug nahm. Insbesondere aufgrund des § 2 des Dienstvertrages kam er zu der Überzeugung, daß er die Beratungen S... als Nebentätigkeiten, die im Interesse der Bank lagen, übernehmen dürfe (UA 77). Er war daher auch sicher, daß er von S... die Geldzahlungen annehmen dürfe (UA 306). Die Vereinbarung und spätere Geldannahmen hielt er für "gesetzlich und vertraglich zulässig" (UA 377).

a) Diese Feststellungen würdigt das Landgericht zwar nur im Zusammenhang mit der Prüfung, ob der Angeklagte einem Verbotsirrtum bezüglich seiner Eigenschaft als Amtsträger erlegen ist. Sie sind jedoch auch für die Frage von Bedeutung, ob der Angeklagte - unabhängig vom Vorliegen der objektiven Voraussetzungen des§ 331 Abs. 3 StGB - jedenfalls geglaubt hat, sein Tun sei ihm genehmigt. Der Senat vermag die Frage an Hand der Feststellungen selbst zu beantworten. Der Grundsatz, wonach ein Freispruch aus subjektiven Gründen regelmäßig nicht ohne die Ermittlung des äußeren Tatbestandes erfolgen kann (BGH GA 1974, 61), steht dem hier nicht entgegen. Denn die Würdigung der inneren Tatseite ist möglich, ohne daß die Frage des objektiven Vorliegens einer Genehmigung abschließend geklärt ist. Ebensowenig nimmt der Umstand, daß das Landgericht schon die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten verneint hat, den Feststellungen ihre Eignung als tragfähige Entscheidungsgrundlage. Denn es hat die innere Tatseite damit nicht lediglich hilfsweise, also im Blick auf den möglichen Wegfall anderer Feststellungen, ermittelt. Die Urteilsgründe ergeben vielmehr, daß es sie zu seiner vollenÜberzeugung für erwiesen erachtet hat. Die Hilfserwägung bezieht sich nur auf sein rechtliches Verständnis bestimmter objektiver Merkmale des Tatbestandes. Davon aber waren die hier in Rede stehenden Feststellungen unabhängig. Ob der Angeklagte Amtsträger war oder eine Pflichtwidrigkeit versprochen hat, war im Ausgangspunkt völlig verschieden von der Frage, wie er die Bestimmungen seines Dienstvertrages verstand. Daher kann ausgeschlossen werden, daß die Rechtsauffassung des Landgerichts zum objektiven Tatbestand ihm den Weg zur zutreffenden Ermittlung der inneren Tatseite versperrt hat.

b) Hiernach hat der Angeklagte die tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes nach § 331 Abs. 3 StGB angenommen. Er war der Ansicht, die vertraglichen Vereinbarungen mit der W...L... gestatteten ihm die Annahme eines Entgelts für Beratungsleistungen, die zugleich Diensthandlungen waren. Seine Vorstellung bezog sich damit auf den Inhalt der in § 2 des Dienstvertrages niedergelegten Willenserklärung, die er als Vertragspartner mit abgegeben hatte. Wie sie nach den Vorstellungen und Zielen der Beteiligten sowie nach den Umständen des Vertragsschlusses zu verstehen waren, ist eine wesentlich im Bereich des Tatsächlichen liegende Frage. Das Vorstellungsbild des Angeklagten hatte damit eine Sachlage zum Inhalt, die sein Handeln rechtfertigte (vgl. Jescheck LK § 331 Rdn. 19; Dreher/Tröndle 41. Aufl., § 331 Rdn. 25). Die Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts schließt Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Tat auch aus, wenn die Annahme nicht zutrifft. Ein solcher Irrtum ist wie ein den Vorsatz ausschließender Irrtum über Tatumstände nach § 16 Abs. 1 StGB zu bewerten (vgl. BGHSt 3, 105, 106/107; 3, 194, 196; 3, 357, 359, 364; 17, 87, 91; vgl. auch Dreher/Tröndle 41. Aufl., § 16 StGB Rdn. 27; Lackner 14. Aufl., § 17 StGB Anm. 5 b; Schroeder in LK 10. Aufl.,§ 16 StGB Rdn. 47 ff; Cramer in Schönke/ Schröder 21. Aufl., § 16 StGB Rdn. 10 ff, 16; Jescheck Strafrecht, Allg. Teil 3. Aufl., 372 ff, 375, jeweils m. w. Nachw.).

Der Freispruch vom Vorwurf der Vorteilsannahme hat daher aus diesem Grunde Bestand. Ob dem Angeklagten darüber hinaus ein vermeidbarer Verbotsirrtum bezüglich seiner Amtsträgereigenschaft zuzubilligen wäre, bedarf hiernach keiner Erörterung.

II. Das gleiche gilt für den Freispruch vom Anklagevorwurf der Untreue in Tateinheit mit Betrug, der sich auf die Handlungen des Angeklagten bei der Ablösung des Kredits von ca. 30 Millionen DM zu Gunsten der Baugesellschaft Schmidts gründet.

1. Es kann unerörtert bleiben, ob das Landgericht zu Recht bereits das Vorliegen der äußeren Tatbestandsvoraussetzungen dieser Strafbestimmungen verneint hat. Jedenfalls ist seine Auffassung, der Angeklagte habe diese Straftatbestände "aus subjektiven Gründen nicht verwirklicht" (UA 390), nicht zu beanstanden. "Der Angeklagte hielt S... nicht nur für wirtschaftlich ausreichend leistungsfähig, sondern auch für uneingeschränkt zuverlässig und kreditwürdig. Sein Bestreben ging allein dahin, der W...L... ein gutes Kreditgeschäft zu verschaffen und S... als guten Kunden der WestLB zu gewinnen. Im Zeitpunkt der Kreditgewährung erkannte er eine Benachteiligung der W...L... als mögliche Folge seines Handelns nicht" (UA 392). "Der Angeklagte war der festen Überzeugung, der Kredit sei nicht nur ausreichend, sondern unnötig gut abgesichert und könne vereinbarungsgemäß zurückgezahlt werden" (UA 391).

An diesen rechtlich nicht angreifbaren Feststellungen hat das Landgericht den - möglichen - Schluß gezogen, der Angeklagte habe bei der Kreditablösung "eine konkrete Vermögensgefährdung auch nicht billigend in Kauf genommen" (UA 390), er habe auch später, als er "den Vorstand und/oder Kreditausschuß ... nicht darüber informierte, daß S... sich in Untersuchungshaft befand" und diesem Ausschuß verschwieg, "daß der Kredit bereits ausgezahlt war", "keinen Schädigungsvorsatz" gehabt. "Er wollte durch sein Unterlassen und die gleichzeitigen Maßnahmen zur Verbesserung der Vermögensposition der W...L... eine unter den veränderten Umständen nicht mehr auszuschließende Vermögensgefährdung von der Bank abwenden" (UA 393).

Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht auch hinreichend das Verhalten des Angeklagten bei der Kreditablösung, insbesondere die Art und Weise seiner Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse S..., berücksichtigt. Unabhängig davon, ob die Ausführungen zum objektiven Tatbestand der §§ 263, 266 StGB ausreichen, konnte hier die Strafkammer die innere Tatseite in Anbetracht der besonderen Umstände dieses Einzelfalles für sich allein bewerten. Ihre Würdigung der Beweise hierzu ist umfassend; die Feststellungen sind frei von Widersprüchen und Verstößen gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze, sie beruhen auf möglichen Schlußfolgerungen. Nur in diesem begrenzten Umfang kann das Revisionsgericht die Überzeugungsbildung des Tatrichters nachprüfen, insbesondere darf es sie nicht durch seine eigene ersetzen (BGHSt 29, 18, 19 ff m. w. Nachw.). Der Vorsatz des Angeklagten war danach weder auf eine Nachteilszufügung nach § 266 StGB noch auf eine Vermögensbeschädigung im Sinne des § 263 StGB gerichtet.

2. Der Angeklagte hat sich im Zusammenhang mit der Kreditablösung auch nicht einer Ordnungswidrigkeit nach § 56 Abs. 1 Nr. 6 i. Verb. m. § 18 KWG schuldig gemacht.

Nach § 56 Abs. 1 Nr. 6 KWG handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig der Vorschrift des§ 18, KWG über Kreditunterlagen zuwiderhandelt. Nach§ 18 Satz 1 KWG hat das Kreditinstitut sich von den Kreditnehmern, denen Kredite von insgesamt mehr als 50.000 DM gewährt werden, die wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere durch Vorlage der Jahresabschlüsse, offenlegen zu lassen. Diese Vorschrift war auf die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse Schmidts durch den Angeklagten am 13. September 1976 jedenfalls nicht unmittelbar anwendbar; denn Schmidt war hinsichtlich der beabsichtigten Kreditgewährung nicht Kreditnehmer.

Das Gesetz über das Kreditwesen enthält - abgesehen von der hier nicht einschlägigen Bestimmung des § 19 Abs. 3 - keine Definition des Kreditnehmerbegriffs; es geht vielmehr davon aus, daß die Kreditnehmereigenschaft sich aus der Natur der einzelnen Geschäfte ergibt (vgl. Bähre/Schneider, KWG-Kommentar, 2. Aufl., 1976, § 19 Anm. 10; Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz,§ 19 Rdn. 25). Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß "die Rechtsperson Kreditnehmer ist, der die Kreditvaluta zur Verfügung gestellt wird und die sich dementsprechend gegenüber der Bank zur Rückzahlung verpflichtet hat "(Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, zitiert bei Reischauer/Kleinhans, aaO). Kreditnehmer im Sinne dieser Grundsätze war die F.J.S. Baugesellschaft mbH & Co Grundbesitz und Verwertung KG, nicht aber Franz Josef S... selbst. Nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 KWG galt er nicht als Kreditnehmer, weil er nicht persönlich haftender Gesellschafter der kreditnehmenden Kommanditgesellschaft war. Als Bürge erfüllte er nicht den Begriff des Kreditnehmers.

Die Notwendigkeit einer Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Bürgen nach den Grundsätzen des§ 18 KWG könnte allenfalls aus einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift hergeleitet werden. Eine analoge Anwendung des § 18 KWG kann jedoch die Bußgeldandrohung des§ 56 Abs. 1 Nr. 6 KWG nicht erweitern, denn im Recht der Ordnungswidrigkeiten ist in gleicher Weise wie im Strafrecht die Analogie zu Ungunsten des Täters ausgeschlossen (vgl. Rotberg, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten 4. Aufl., § 3 OWiG Rdn. 6; Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz 6. Aufl., § 3 OWiG Rdn. 9). Es kann deshalb offenbleiben, ob der Angeklagte bei seiner Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse Schmidts den Anforderungen des§ 18 KWG entsprochen hat.