Bundesgerichtshof

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht hat den nach § 67 VVG, § 398 BGB auf die Klägerinnen übergegangenen Anspruch aus Frachtvertrag gemäß § 429 Abs. 1, § 431 HGB für begründet erachtet, da die Beschädigung der im Güternahverkehr transportierten Maschine unstreitig von einem Mitarbeiter der Beklagten verschuldet worden sei. Die Haftung der Beklagten sei nicht durch Ziffer 5.3. 1 der - Bestandteil des Frachtvertrages gewordenen - BSK ausgeschlossen, da die dort getroffene Regelung gemäß § 9 Abs. 1, § 24 S. 2 AGBG wegen unangemessener Benachteiligung der Auftraggeberin der Beklagten unwirksam sei. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

Formularmäßige Haftungsausschlüsse der vorliegenden Art seien deshalb unangemessen, weil sie Fälle vorsätzlicher und grob fahrlässiger Herbeiführung des Schadens durch den Unternehmer oder seine leitenden Angestellten mit einbezögen. Eine solche undifferenzierte allgemeine Freizeichnung sei insgesamt unwirksam, und zwar auch in Fällen leichter Fahrlässigkeit. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, der Ausschluß solle nach Ziffer 5.3 BSK nur "soweit gesetzlich zulässig" reichen. Zusätze dieser Art verstießen auch im kaufmännischen Verkehr gegen § 9 AGBG.

Die Unangemessenheit der Haftungsausschlußregelung sei auch nicht durch eine Gesamtbetrachtung der BSK zu heilen. Zwar könne die isolierte Betrachtung einer einzigen nachteiligen Klausel unangemessen sein, der Nachteil könne jedoch durch eine andere Klausel ausgeglichen werden. Von einer derartigen Kompensation könne vorliegend - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - aber nicht ausgegangen werden.

Die Beklagte berufe sich auch ohne Erfolg auf Verjährung. Der hinter der Beklagten stehende Verkehrshaftpflichtversicherer habe noch vor Ablauf der einjährigen Verjährungsfrist am 9. Mai 1991 (§ 439 S. 1 HGB i.V. mit § 414 Abs. 1 und 2 HGB) mit Schreiben vom 25. März 1991 für die Beklagte wirksam auf die Verjährungseinrede bis zum 30. September 1991 verzichtet. Die Klageerhebung am 24. September 1991 sei damit in unverjährter Zeit erfolgt.

Der Schadensersatzanspruch stehe den Klägerinnen gemeinschaftlich zu. Ob sie nach dem zugrundeliegenden Versicherungsvertrag als Gesamtgläubigerinnen oder als Mitgläubigerinnen anzusehen seien, bedürfe keiner Klärung, weil die Beklagte dadurch, daß sich die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen behandeln lassen wollten, jedenfalls keinen Nachteil erleide. Denn sie könne mit befreiender Wirkung an jede der Klägerinnen leisten.

II. Die Revision hat nur insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung an die Klägerinnen als Gesamtgläubiger und nicht als Mitgläubiger verurteilt hat.

1. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten als Frachtführerin gemäß § 429 Abs. 1, § 431 HGB im Ergebnis zu Recht bejaht und der Beklagten die Berufung auf den Haftungsausschluß nach Ziffer 5.3/5.3. 1 BSK mit der Begründung versagt, dieser sei gemäß §§ 9, 24 S. 2 AGBG wegen unangemessener Benachteiligung der Firma W. unwirksam.

Nach Ziffer 5.3/5.3. 1 BSK, die nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts Vertragsbestandteil geworden sind, sind von der Haftung ausgeschlossen,

"soweit gesetzlich zulässig, Schäden, soweit sie durch eine Schadenversicherung dem Grunde und der Höhe nach gedeckt sind. "

Diese Regelung hält entgegen der Ansicht der Revision der Inhaltskontrolle nach § 9 i.V. mit § 24 S. 2 AGBG nicht stand (im Ergebnis ebenso LG Hamburg VersR 1990, 1294 [LG Hamburg 28.11.1988 - 69 S 6/88]; Bartels, VersR 1990, 355, 357 ff.; Koller, Transportrecht, 3. Aufl., BSK Rdn. 8 und 9, S. 876 f.; einschränkend Helm in GroßkommHGB, 4. Aufl., Anh. III/3 nach § 452 HGB, Ziffer 5 BSK Rdn. 6).

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend von dem in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannten Grundsatz ausgegangen, daß auch im kaufmännischen Verkehr formularmäßige Haftungsausschlüsse regelmäßig unwirksam sind, sofern sie auch vorsätzliches und grob fahrlässiges Verhalten des Unternehmers selbst oder seiner leitenden Angestellten umfassen (vgl. BGHZ 89, 363, 366 [BGH 19.01.1984 - VII ZR 220/82];  95, 170, 182 f. [BGH 03.07.1985 - VIII ZR 102/84];  103, 316, 321 ff. [BGH 03.03.1988 - X ZR 54/86]; BGH, Urt. v. 4.7.1980 - I ZR 133/78, DB 1981, 687; Urt. v. 20.6.1984 - VIII ZR 137/83, NJW 1985, 914, 915 f.; Hensen in Ulmer/Hensen/Brandner, AGB-Gesetz, 7. Aufl., § 11 Nr. 7 Rdn. 29 ff.; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 2. Aufl., § 11 Nr. 7 Rdn. 44 ff.). Derartige uneingeschränkte Haftungsfreizeichnungen, die nicht nach dem Verschuldensgrad differenzieren, sind - wie alle Klauseln, die gegen die §§ 9-11 AGBG verstoßen - insgesamt unwirksam und lassen sich grundsätzlich nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf einen zulässigen Inhalt - z.B. auf den Haftungsausschluß in den Fällen leichter Fahrlässigkeit - zurückführen (BGH, Urt. v. 20.1.1983 - VII ZR 105/81, BB 1983, 527, 530; BGHZ 84, 109, 114 ff.;  96, 18, 25 f.;  106, 259, 267;  120, 108, 122;  Hensen in Ulmer/Hensen/Brandner aaO. § 11 Nr. 7 Rdn. 28; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aaO. § 11 Nr. 7 Rdn. 27). Dies gilt in der Regel auch im kaufmännischen Verkehr (vgl. BGHZ 92, 308, 315) [BGH 16.10.1984 - X ZR 86/83]. Einschränkungen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion sind nur ausnahmsweise anerkannt worden (so für die Bereiche der ADSp und der AGNB, vgl. BGH, Urt. v. 4.5.1995 - I ZR 90/93, TranspR 1995, 381, 382 f.).

Auch die streitgegenständliche Freizeichnungsklausel differenziert nicht nach dem Schadensverursacher und dem Verschuldensgrad, sieht vielmehr den Haftungsausschluß insoweit uneingeschränkt vor.

b) Die Revision weist allerdings zu Recht darauf hin, daß die Regelung in Ziffer 5.3. 1 BSK einen Haftungsausschluß nicht schlechthin vorsieht, sondern nur dann, wenn der Schaden durch eine Schadensversicherung gedeckt ist. Sie vertritt dazu die Ansicht, durch die Formulierung "soweit sie (= die Schäden) durch eine Schadenversicherung dem Grunde und der Höhe nach gedeckt sind" sei eindeutig klargestellt, daß der Schaden, den der Auftraggeber erlitten habe, auch tatsächlich in voller Höhe ersetzt worden sein müsse; weder das bloße Bestehen einer Schadensversicherung noch die bloße Versicherbarkeit des Schadens genüge. Bestehe eine Versicherung nicht oder komme sie für den Schaden nicht oder nicht in voller Höhe auf, bleibe der Schadensersatz gegen den Frachtführer nach Maßgabe der Ziffer 5.2 BSK - auf die Wirksamkeit der darin enthaltenen einzelnen Regelungen komme es hier nicht an - erhalten. Dies verhilft der Revision nicht zum Erfolg.

Bei einer Prüfung im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG kann allerdings nicht unberücksichtigt bleiben, daß Ziffer 5.3. 1 BSK die Schadensersatzansprüche des Auftraggebers gegen den Schwergut-Frachtunternehmer nicht kompensationslos ausschließt, sondern sie durch eine Schadensversicherung ersetzt. Stellt eine Regelung sicher, daß der Auftraggeber seinen Schaden entweder vom Frachtführer oder jedenfalls vom Schadensversicherer ohne weiteres ersetzt erhält, so kann in aller Regel nicht davon ausgegangen werden, daß er durch die Schadensverlagerung unangemessen benachteiligt wird. Indessen ist die Ersatzpflicht des Schadensversicherers vorliegend in Ziffer 5.3. 1 BSK nicht so eindeutig geregelt, wie die Revision meint.

c) Aus dem für die Allgemeinen Geschäftsbedingungen geltenden Transparenzgebot folgt, daß die Rechtsposition des Vertragspartners nicht unklar geregelt sein darf. Deshalb kann sich eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 9 AGBG auch aus Unklarheiten oder Undurchschaubarkeiten der Regelung ergeben (vgl. BGHZ 104, 82, 92 f.;  106, 259, 264;  115, 177, 185). So liegt der Fall hier. Die streitgegenständliche Klausel ist - wie mit den Parteien in der Revisionsverhandlung erörtert - nicht so klar und eindeutig, daß der Auftraggeber seinen Schaden ohne weiteres ersetzt verlangen kann. Sie führt vielmehr zu Rechtsunsicherheiten, die ihn in unzumutbarer Weise belasten.

Der Begriff der Deckung durch eine Schadensversicherung in Ziffer 5.3. 1 BSK, an den der Haftungsausschluß anknüpft, ist entgegen der Ansicht der Revision nicht eindeutig in dem Sinne zu verstehen, daß der Schaden tatsächlich und in voller Höhe ersetzt werden muß. Aus der Formulierung, daß der Schaden "dem Grunde und der Höhe nach" durch eine Schadenversicherung gedeckt sein muß, läßt sich entgegen der Ansicht der Revision ein solches Verständnis nicht hinreichend entnehmen. Der Wortlaut läßt auch eine Auslegung dahin zu, daß der Haftungsausschluß auch - unabhängig von den Realisierungsmöglichkeiten - beim bloßen Bestehen einer Schadensversicherung in ausreichender Höhe eingreifen soll. Auch die Stellungnahmen im Schrifttum spiegeln ein divergierendes Verständnis wider. Einerseits wird im Sinne der Revision gemeint, die Klausel in Ziffer 5.3. 1 BSK gewähre einen besseren Schutz als § 41 a ADSp, weil sie den Kunden nicht auf eine nur möglicherweise den Schaden voll deckende Versicherung verweise, sondern nur den Ersatz im Rahmen der wirklichen Schadensdeckung ausschließe (so Helm in GroßkommHGB aaO. Anh. III/3 nach § 452 HGB, Ziffer 5 BSK Rdn. 6; vgl. auch Helm aaO. Anh. I nach § 415 HGB, § 41 ADSp Rdn. 9). Andererseits wird der Begriff der Schadensdeckung ganz allgemein dahin verstanden, daß im Moment des Schadenseintritts ein Anspruch gegen die Versicherung auf Zahlung eines Betrages entstehe, der der Schadenssumme entspreche; ob die Versicherung ihrer Verpflichtung freiwillig nachkomme, sei unerheblich; in Zweifelsfällen müsse der Auftraggeber die Versicherung und den Spediteur verklagen (vgl. Koller aaO. § 41 ADSp Rdn. 3; s. a. Koller, TranspR 1992, 201, 204 f.; Wolf, ADSp, 16. Aufl., § 41 Anm. 3). Dies entspricht auch der überwiegenden Rechtsprechung zu § 41 Buchst. a ADSp (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1970 - I ZR 5/69, NJW 1970, 1505, 1506; OLG Düsseldorf NJW 1961, 224 f. [OLG Düsseldorf 06.07.1960 - 7 U 102/60]; a.A. wohl OLG Hamburg VersR 1963, 36, 37) [OLG Hamburg 25.07.1962 - 4 U 51/62]. Es spricht vieles dafür, daß der Begriff der Schadensdeckung in Ziffer 5.3. 1 BSK keine andere Bedeutung haben sollte als in § 41 Buchst. a ADSp. Andernfalls hätte es nahegelegen, nicht von einem durch die Schadenversicherung gedeckten, sondern von einem ersetzten Schaden zu sprechen. Die Klausel stellt damit nicht hinreichend sicher, daß der Auftraggeber seinen Schaden entweder vom Frachtführer oder jedenfalls vom Schadensversicherer ohne weiteres ersetzt erhält. Die bestehende Unklarheit muß zu Lasten der sich auf den Haftungsausschluß nach Ziffer 5.3. 1 BSK berufenden Beklagten gehen.

Die Revision hält dem entgegen, Unklarheiten seien bei der hier gebotenen interessengerechten Auslegung nicht gegeben. Sie verkennt dabei, daß eine einschränkende Auslegung einer zu weit - oder unklar - gefaßten Klausel nur ausnahmsweise in Betracht kommt, so insbesondere dann, wenn es sich um eine handelsübliche Klausel mit einem allgemein anerkannten klar umgrenzten - eingeschränkten - Anwendungsbereich handelt (vgl. BGHZ 92, 396, 398 f.[BGH 14.11.1984 - VIII ZR 283/83] für die Selbstbelieferungsklausel in Handelskaufverträgen; auch Palandt/Heinrichs, BGB, 54. Aufl., Vorbem. vor § 8 AGBG Rdn. 10; H. Schmidt in Ulmer/Hensen/Brandner aaO. § 6 Rdn. 15). Vorliegend scheitert eine einschränkende Auslegung der streitgegenständlichen Klausel - ungeachtet der offenen Frage ihrer Handelsüblichkeit - schon daran, daß sie sich nicht auf einen allgemein anerkannten eindeutigen Inhalt zurückführen läßt.

d) Der Haftungsausschluß läßt sich auch nicht durch die in Ziffer 5.3 BSK enthaltene salvatorische Klausel, wonach die Freizeichnung nur "soweit gesetzlich zulässig" eingreifen soll, halten. Derartige Klauseln sind nach der in Rechtsprechung und Lehre herrschenden Meinung auch im kaufmännischen Verkehr unwirksam, da sie gegen das Verständlichkeitsgebot des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG verstoßen und das Verfahren nach § 13 ff. AGBG entbehrlich machen würden (vgl. BGHZ 93, 29, 48; BGH, Urt. v. 26.6.1991 - VIII ZR 231/90, NJW 1991, 2630, 2632; Urt. v. 20.1.1993 - VIII ZR 10/92, NJW 1993, 1061, 1062; OLG Stuttgart NJW 1981, 1105, 1106 [OLG Stuttgart 19.12.1980 - 2 U 122/80]; Ulmer in Ulmer/Hensen/Brandner aaO. § 2 Rdn. 53; Brandner aaO. § 9 Rdn. 51 und Hensen aaO. § 11 Nr. 7 Rdn. 28; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aaO. § 11 Nr. 7 Rdn. 27; Erman/H. Hefermehl, BGB, 9. Aufl., § 6 AGBG Rdn. 14; Palandt/Heinrichs aaO. Vorbem. § 8 AGBG Rdn. 13; a.A. Thümmel/Oldenburg, BB 1979, 1067 ff.).

e) Erweist sich die Klausel bereits wegen des unklaren Begriffs der Schadensdeckung als unwirksam, so kommt es auf die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, der Haftungsausschluß nach Ziffer 5.3. 1 BSK stelle jedenfalls deshalb eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 9 AGBG dar, weil er die Fälle vorsätzlicher und grob fahrlässiger Schadensherbeiführung durch den Unternehmer oder seinen leitenden Angestellten miteinbeziehe, nicht mehr an. Es kann deshalb dahinstehen, ob die von der Revision dagegen vorgebrachten, vor allem aus einem Vergleich mit der Regelung des § 41 Buchst. a ADSp hergeleiteten Bedenken begründet sind.

f) Es verbleibt daher bei der Gesamtnichtigkeit der Regelung unter Ziffer 5.3/5.3. 1 BSK mit der nach § 6 Abs. 2 AGBG eintretenden Rechtsfolge, daß der gesetzliche Haftungsmaßstab eingreift (vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aaO. § 11 Nr. 7 Rdn. 27). Das bedeutet vorliegend, daß die Beklagte nach § 278 BGB, § 431 HGB auch für leichte Fahrlässigkeit ihrer Erfüllungsgehilfen haftet.

2. Die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen und die Schadenshöhe werden von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Sie beanstandet lediglich, daß das Berufungsgericht den Eintritt des Verzuges hinsichtlich des Betrages von 152.945, 10 DM vor Rechtshängigkeit der Klage bejaht hat. Das Schreiben der Klägerin zu 2 vom 23. August 1991, auf das sich das Berufungsgericht stütze, enthalte eine erstmalige Zahlungsaufforderung und keine Mahnung. Mit diesem Vorbringen kann die Beklagte in der Revisionsinstanz nicht mehr gehört werden. Die Klägerinnen haben in ihrer Klageschrift vorgebracht, Verzug sei zum 1. September 1990 eingetreten, ohne daß die Beklagte dem in den Tatsacheninstanzen entgegengetreten ist.

3. Die Revision wendet sich weiter ohne Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht die Verjährungseinrede auch hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin zu 2 nicht hat durchgreifen lassen. Sie meint, der Verzicht auf die Einrede sei nur gegenüber der Klägerin zu 1 erklärt worden. Dem kann schon deshalb nicht beigetreten werden, weil der Verzicht des hinter der Beklagten stehenden Haftpflichtversicherers vom 25. März 1991 gegenüber der "F. A. " erklärt worden ist. Dabei handelt es sich ersichtlich um eine - aus den prägenden Firmenbestandteilen der klagenden Versicherungen gebildete - gemeinsame Kurzbezeichnung, unter der die Klägerinnen auch sonst im Rechtsverkehr gemeinsam aufgetreten sind (vgl. Anlagen K 8 und K 12). Überdies kann die Frage der Verjährung bei der Mitgläubigerschaft aber auch nur einheitlich und nicht hinsichtlich der einzelnen Mitgläubiger getrennt gewertet werden.

4. Dagegen beanstandet die Revision zu Recht, daß das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung an die Klägerinnen als Gesamtgläubiger verurteilt hat. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerinnen nach dem zugrundeliegenden Versicherungsvertrag als Gesamtgläubiger (§ 428 BGB) oder als Mitgläubiger (§ BGB) anzusehen seien. Denn die Beklagte erleidet dadurch, daß die Klägerinnen sich als Gesamtgläubiger behandeln lassen wollen, jedenfalls keinen Nachteil, da sie mit befreiender Wirkung an jede der Klägerinnen leisten könne. Dem kann nicht beigetreten werden. Die Frage, welche Form der Gläubigerschaft anzunehmen ist, unterliegt nicht der Disposition der Gläubiger. Hinzu kommt, daß die Rechtsfolgen verschieden sind. Anders als bei der Gesamtgläubigerschaft kann der Schuldner bei der Mitgläubigerschaft nach § 432 Abs. 1 BGB mit befreiender Wirkung grundsätzlich nur an alle gemeinschaftlich leisten. Bei der Mitgläubigerschaft ist auch die Aufrechnung mit Gegenansprüchen gegen nur einen der Gläubiger mangels Gegenseitigkeit unzulässig.

Bei dem dem Revisionsgericht unterbreiteten Sachverhalt kommt nur Mitgläubigerschaft in Betracht. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß das Berufungsgericht nicht festgestellt habe, ob der zwischen den Klägerinnen und ihrer Versicherungsnehmerin bestehende Vertrag eine Neben- oder Mitversicherung nach § 58 VVG, eine Doppelversicherung nach § 59 VVG oder eine gesamtschuldnerische Versicherung nach § 421 BGB ist. Nach dem Vorbringen der Klägerinnen in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 13. Dezember 1991, dem die Beklagte nicht ausdrücklich entgegengetreten ist, hätten sie sich seit vielen Jahren zusammengeschlossen und seien intern eine Einheit mit jeweils 50 % Beteiligung; auch die Leistungen würden zwischen ihnen im Verhältnis 50: 50 verrechnet. Die Trennung der Rechtspersönlichkeiten nach außen würde lediglich aus Akquisitionsgründen aufrechterhalten. Die Zahlungen würden auch im vorliegenden Falle, wie bei den Klägerinnen üblich, unter dem Kopf "F. und A. " gemeinsam geleistet.

Dieses gemeinsame Auftreten nach außen mit einer das Innenverhältnis betreffenden - internen - Verrechnungsabrede spricht eher dafür, daß den Klägerinnen Regreßansprüche entweder in Bruchteils- oder Gesamthandsgemeinschaft zustehen. Bei beiden Gemeinschaftsformen ist aber von Mitgläubigerschaft im Sinne des § 432 BGB auszugehen; der Begriff der "unteilbaren Leistung" schließt bei gemeinschaftlichem Verwendungszweck die rechtliche Unteilbarkeit ein (vgl. Palandt/Heinrichs aaO. § 432 Rdn. 2 m.w.N.). Die Mitgläubigerschaft ist in der Praxis ohnehin die Regel, die Gesamtgläubigerschaft kommt praktisch nur selten vor (vgl. Palandt/Heinrichs aaO. § 428 Rdn. 1, § 432 Rdn. 1). Durch die Forderungsabtretung der Firma W. an die Klägerinnen konnte ohnehin keine Gesamtgläubigerschaft entstehen, da es dazu grundsätzlich der Zustimmung der Beklagten bedurft hätte (vgl. BGHZ 64, 67, 69), deren Vorliegen das Berufungsgericht nicht festgestellt hat. Für eine Einzelmitgliedschaft im Sinne des § 420 BGB, auf die der Hilfsantrag gestützt ist, finden sich keine Anhaltspunkte.

Es ist mithin davon auszugehen, daß die Klägerinnen sowohl durch den Forderungsübergang nach § 67 Abs. 1 VVGals auch durch die Abtretung der Firma W., die hinsichtlich aller Ansprüche aus dem Schadensfall an die Klägerinnen gemeinsam erfolgt ist, Mitgläubiger geworden sind. Zwar ist der Hauptantrag auf Zahlung an die Klägerinnen als Gesamtgläubiger gerichtet, der Antrag enthält jedoch als Minus auch den Regelfall der Mitgläubigerschaft.

III. Die Revision der Beklagten hat danach nur zu einem geringfügigen Teil Erfolg. Sie war mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Beklagte Zahlung an die Klägerinnen nicht als Gesamt-, sondern als Mitgläubiger zu leisten hat.

Die Kosten der Revision waren der Beklagten gemäß § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 1 ZPO in vollem Umfange aufzuerlegen.