Bundesgerichtshof

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

1. Rechtsfehlerfrei legt das Berufungsurteil dar, daß eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des Maklers nach § 9 AGBG unwirksam ist, nach welcher der Kunde im Rahmen eines Alleinauftrages kein Eigengeschäft abschließen darf, ohne provisionspflichtig zu werden (BGHZ 60, 377, 380;  88, 368 und 99, 374, 377; Urteil vom 6.11.1985 - IVa ZR 96/84 - WM 1986, 72, 73 = LM BGB § 652 Nr. 99; Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 6. Aufl. Anh. §§ 9-ll Rdn. 487). Demgemäß kann die Klägerin nur dann einen Provisionsanspruch haben, wenn die Klausel über die Provisionspflicht auch bei Eigenverkauf keine Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin, sondern zwischen den Parteien im einzelnen ausgehandelt worden ist (§ 1 Abs. 2 AGBG).

Auch die allgemeinen Ausführungen im Berufungsurteil zum Begriff "ausgehandelt" des § 1 Abs. 2 AGBG stehen gerade für das Verhältnis zwischen dem Makler und seinem Kunden im Einklang mit der vom Tatrichter umfassend dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. insbesondere die Senatsurteile vom 3.7.1985 - IVa ZR 246/83 - und vom 30.9.1987 - IVa ZR 6/86 - WM 1985, 1208 und 1988, 28 = LM AGBG § 1 Nr. 4 und 11; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO § 1 Rdn. 47ff.). Nur soweit der Vertragsinhalt nicht nur vom Verwender, sondern ebenso vom Kunden in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden ist, kann er als Ausdruck seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung gewertet werden (Senatsurteil vom 3.7.1985 aaO unter II. 2. c).

2. Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung den Vortrag der Klägerin zugrunde, daß und auf welche Weise der Zeuge K. mit der beklagten Ehefrau über die fragliche Klausel gesprochen hat. Es meint aber, dieser Vortrag reiche nicht aus, um ein Aushandeln zu bejahen. Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) "Aushandeln" bedeutet nach feststehender höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urteile vom 9.10.1986 - VII ZR 245/85 - LM AGBG § 1 Nr. 7 = WM 1987, 42 unter I 2a und vom 9.4.1987 - III ZR 84/86 - WM 1987, 646 = NJW 1987, 2011 [BGH 09.04.1987 - III ZR 84/86] unter I lb) mehr als verhandeln. Es genügt nicht, daß das Formular dem Vertragspartner bekannt ist und daß der Inhalt lediglich erläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Partners entspricht. Vielmehr kann von "Aushandeln" nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen "gesetzesfremden" Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (Senatsurteile vom 3.7.1985 - IVa ZR 246/83 - WM 1985, 1208 = LM AGBG § 1 Nr. 4 unter II 2c und vom 30.9.1987 - IVa ZR 6/86 - WM 1988, 28 = NJW 1988, 410 unter I 2). Auch wenn es schließlich bei der gestellten Klausel verbleibt, muß der Verwender sie vorher grundsätzlich zur Disposition gestellt haben.

b) Das hat die Klägerin nach ihrem Vortrag nicht getan. Das Verlangen des Maklers, daß der Kunde auch bei einem Eigengeschäft Provision zahlen muß, ist mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 652 Abs. 1 BGB unvereinbar (BGHZ 88, 368, 371) und damit gesetzesfremd. Eben dieses Verlangen enthält die Eigenverkaufsklausel in dem von der Klägerin unstreitig auch insoweit vorformulierten Auftragsschein. Diese Klausel hat der Zeuge K. nach dem von der Klägerin behaupteten Inhalt des Telefongespräches mit der beklagten Ehefrau nicht inhaltlich zur Disposition gestellt. Er hat nur - was nicht genügt - ihren Sinn und Zweck erörtert. Er hat dann darauf hingewiesen, daß die Klägerin eine solche Klausel mit ihren Kunden üblicherweise vereinbare. Eine Bereitschaft der Klägerin zu konkreter Abänderung hat der Zeuge danach nicht kundgetan. Deshalb konnte die beklagte Ehefrau aus ihrer Sicht diesen Hinweis nur so verstehen, daß die Klägerin auf der Klausel beharren und den Beklagten keinen Entscheidungsspielraum dafür lassen wolle, ob die Klausel gelten sollte. Dieses Verständnis wurde durch den weiteren Verlauf der von der Klägerin behaupteten Unterredung nur verstärkt. Denn danach hat der Zeuge K. die beklagte Ehefrau lediglich gefragt, ob sie mit 3,5% Provision einverstanden sei, und auf deren Verneinung 3% angeboten. Er hat somit nicht die vorformulierte Eigenverkaufsklausel, sondern nur die Höhe der darin vorgesehenen Provision zur Disposition gestellt. Das genügt für das Aushandeln nicht.

3. Das hat das Berufungsgericht verkannt. Es geht davon aus, daß es für ein Aushandeln genüge, wenn lediglich die Höhe der Provision, nicht aber der Inhalt der Provisionklausel zur Disposition gestellt werde (vgl. auch OLG Schleswig, NJW 1990, 394 [OLG Schleswig 21.04.1989 - 14 U 190/88], dazu Schwerdtner, NJW 1990, 369 [OLG Schleswig 21.04.1989 - 14 U 190/88]). Dieser rechtsfehlerhafte Ausgangssatz beruht darauf, daß das Berufungsgericht zwei Sätze aus dem Senatsurteil vom 30. September 1987 (aaO unter I. 2. am Ende) isoliert betrachtet und deshalb mißverstanden hat. Sie lauten:

Auch in einem Falle, in welchem es den Vertragschließenden lediglich um eine einzige vorformulierte Klausel geht, kann nichts anderes gelten. Wenn der Verwender grundsätzlich auf dieser Klausel besteht, kann er dennoch in einem Teilpunkt, beispielsweise in der Entgeltvereinbarung, dem Kunden entgegenkommen, was für das Aushandeln genügen würde.

Diese Sätze stehen in dem Zusammenhang, daß ein Aushandeln auch nach ausführlichen und wiederholten Gesprächen zu verneinen sei, wenn nur die Alternative zur Disposition gestanden habe, entweder die gestellten Bedingungen unverändert anzunehmen oder ganz von dem Vertrag Abstand zu nehmen.

Im Urteil vom 30. September 1987 ging es darum, ob das auch auf den damals vorliegenden Fall angewendet werden konnte, in dem der Alleinmakler nur die einzige vorformulierte Klausel stellte, daß der Kunde den selbstgefundenen Käufer zur Zahlung einer Käuferprovision verpflichten mußte, um der Zahlung der Verkäuferprovision zu entgehen. Die Anwendbarkeit konnte deshalb zweifelhaft sein, weil bei nur einer einzigen Klausel möglicherweise nichts anderes als die genannte Alternative blieb, die Klausel unverändert anzunehmen, oder aber den Maklervertrag überhaupt nicht zu schließen; wäre es so, dann hätte der Makler allein dadurch, daß er die Klausel zur Disposition zu stellen hatte, zwangsläufig vollständig auf sie verzichten müssen. Um deutlich zu machen, daß diese Zweifel nicht berechtigt waren, daß vielmehr auch in diesem Falle ein Aushandeln in Frage kommen kann, wurde in jenem Urteil hinzugefügt, daß "beispielsweise" ein Entgegenkommen in der Entgeltvereinbarung für ein Aushandeln genügen würde. Als selbstverständlich vorausgesetzt war dabei, daß der Makler vorher seine Bereitschaft kundgetan hat, dem Kunden Entscheidungsspielraum zu lassen, ob die Klausel überhaupt in den Vertrag mit einbezogen werden solle. Mit diesem Beispiel ist der Senat also nicht von seiner auch in jenem Urteil im Absatz vorher noch einmal betonten Grundforderung abgerückt, daß für ein Aushandeln der "gesetzesfremde" Kerngehalt der Klausel zur Disposition gestellt werden muß.