Bundesgerichtshof

Entscheidungsgründe

I.Mit Recht hat das Oberlandesgericht angenommen, daß die Beklagte für den durch H. als ihren Erfüllungsgehilfen angerichteten Schaden nach § 278 BGB einstehen muß.

1.Für die Beklagte bestand, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, eine vertragliche Pflicht, mit dem Eigentum der Klägerin, das der Einwirkung der Arbeiten der Beklagten ausgesetzt war, pfleglich umzugehen und eine Beschädigung des im Eigentum der Klägerin stehenden Gebäudes zu unterlassen. Insbesondere war sie verpflichtet, den feuergefährlichen Klebstoff mit aller Vorsicht zu vorwenden und alles zu vermeiden, was das Gebäude der Brandgefahr aussetzte. Es handelte sich hierbei nicht nur um die allgemeine Rechtspflicht, unerlaubte Handlungen zu unterlassen, sondern auch um eine vertragliche Nebenpflicht. Eine solche vertragliche Obhutspflicht ist nach allgemeiner Auffassung beim Werkvertrag regelmäßig in Bezug auf die in den Gewahrsam des Unternehmens gelangten oder seiner Einwirkung unmittelbar unterliegenden Sachen des Bestellers gegeben.

2.Die Beklagte bediente sich H. zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten, und zwar nicht nur der Hauptpflicht zur Herstellung des Werks, sondern auch der Nebenpflicht zur Obhut. Deshalb kommt es nicht auf das Vorbringen der Revision an, daß die H. zugewiesene Verrichtung in dem Bestreichen der Platten mit dem Klebstoff bestand und daß er zu dieser Tätigkeit kein Feuer zu entzünden brauchte. Vielmehr haftet die Beklagte auch dann nach § 278 BGB, wenn Hachmeister gegen das verstieß, was die Nebenpflicht zur Obhut gebot.

Allerdings setzt die Haftung gemäß § 278 BGB nach der in Rechtsprechung und Schrifttum herrschenden Meinung (anders Soergel, BGB, 9. Aufl. § 278 Rdz. 5) voraus, daß der Gehilfe die schädigende Handlung "in Erfüllung" der vertraglichen Verpflichtung und nicht nur "bei Gelegenheit der Erfüllung" begeht; die Handlung muß in einem inneren Zusammenhang mit der Erfüllung einer Vertragspflicht stehen.

Diese Voraussetzung hält das Berufungsgericht mit Recht für gegeben. Das gilt auch dann, wenn die Darstellung H., die die Beklagte sich zu eigen macht, zutrifft, daß er ein Streichholz an die mit Klebstoff bestrichene Isolierplatte gehalten hat, um zu probieren, ob sie brenne. Daß hier eine Anwendung des § 278 BGB ausscheide, weil eine "vorsätzliche Neugierhandlung" vorliege, ist nicht richtig. Wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt, bezog sieh diese Neugierhandlung gerade auf den zu verarbeitenden, feuergefährlichen Werkstoff, mit dem besonders vorsichtig umgegangen werden mußte; es war deshalb ein augenfälliger Zusammenhang der Neugierhandlung mit der vertraglichen Sorgfaltspflicht vorhanden. Die Revision streitet das erfolglos ab. Die von ihr angeführten Beispiele aus der Rechtsprechung betreffen wesentlich verschiedene Sachverhalte und nicht den hier gegebenen, daß die Obhutspflicht gerade durch leichtsinnigen Umgang mit dem Material, das der Werkunternehmer zur Ausführung der ihm übertragenen Arbeiten verwendet, verletzt wird.

II.Ob die Beklagte, d.h. ihre Organe, ein eigenes Verschulden trifft, hat das Berufungsgericht offen gelassen (S. 17 BU). Soweit die Revision ein solches Verschulden abstreitet, liegen ihre Ausführungen deshalb neben der Sache. Sie tadelt in diesem Zusammenhang ohne Grund, daß das Berufungsgericht auf S. 14 des Urteils von dem von der Beklagten "ausgewählten besonders feuergefährlichen Klebstoff" spricht. Das Berufungsgericht erblickt kein Verschulden der Beklagten in der Auswahl des Klebstoffs; es will an dieser Stelle nur dartun, daß eine vertragliche Pflicht bestand, den besonders feuergefährlichen Klebstoff mit Vorsicht zu verwenden. Gegen diese Ausführungen ist rechtlich nichts einzuwenden.

III.Wie in den Vorinstanzen macht die Beklagte wieder geltend, sie hafte nach Nr. 7 ihrer Arbeits- und Lieferbedingungen nur in Höhe der Auftragssumme.

1.Dazu führt das Berufungsgericht aus, es sei zweifelhaft, ob diese Klausel jemals Vertragsinhalt geworden sei. Wenn ja, so sei der Vertrag insoweit durch den schriftlichen Auftrag der Klägerin vom 29. Dezember 1959 und dessen Bestätigung durch die Beklagte vom 18. März 1960 geändert worden.

Die Beklagte mache allerdings geltend, ihr Ingenieur Kü., der das Schreiben vom 18. März 1960 unterzeichnet habe, sei nicht bevollmächtigt gewesen, für die Beklagte Willenserklärungen abzugeben. Selbst wenn das zutreffe, müsse die Beklagte die Erklärungen Kü. nach den Grundsätzen über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht gegen sich gelten lassen. Kü. sei von vornherein wie der für diesen Auftrag Vertretungsbefugte aufgetreten. Er habe schon das Angebot vom 13. Juli 1959 allein unterzeichnet. Er habe auch sonst rechtserhebliche Erklärungen, z.B. das Nachtragsangebot vom 8. März 1960 unterschrieben; zwar trügen diese Schreiben noch die Unterschrift eines zweiten Angestellten der Beklagten, aber nicht des Angestellten W., der nach Angabe der Beklagten ihre Betriebsstätte in Hannover leite und Handlungsvollmacht habe. Winkler müsse von Anfang an von dem Auftrag der Klägerin gewußt und das Tätigwerden Kü. geduldet haben. Jedenfalls hätte die Beklagte, wenn Kü. eigenmächtig gehandelt hätte, das erkennen können und weitere Eigenmächtigkeiten Kü. durch Aufklärung der Klägerin über den Umfang seiner Befugnisse verhindern müssen.

Jedenfalls aus diesem letzten Gesichtspunkt, d.h. nach den Grundsätzen über die Anscheinsvollmacht, muß die Beklagte die Erklärung Kü. vom 18. März 1960 gegen sich gelten lassen. Wenn Kü. selbständig das Angebot vom 13. Juli 1959 unterbreitete, ist der Anschein erweckt worden, daß er zum Vertragsschluß und auch zu sonstigen den Vertrag betreffenden Erklärungen ermächtigt sei. Der Beklagten, insbesondere ihrem Handlungsbevollmächtigten W., war die Abgabe des Angebots durch Kü. bekannt oder mindestens erkennbare Sache der Beklagten war es dann, den dadurch geschaffenen Anschein der Befugnis Kü., rechtsgeschäftliche Erklärungen für sie abzugeben, durch Aufklärung der Klägerin zu zerstören. Unterließ sie das, so muß sie auch die Erklärung vom 18. März 1960 gegen sich gelten lassen.

Die Revision sagt in ihren allgemein gehaltenen Ausführungen nichts, was diese Rechtsfolge ausräumen könnte. Ob der Vertrag schon vor den Schreiben vom 29. Dezember 1959 und 18. März 1960 mündlich abgeschlossen war, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Jedenfalls hatte das von Kü. allein unterzeichnete Angebot vom 13. Juli 1959 maßgeblich am Zustandekommen des Vertrages mitgewirkt und den Anschein erweckt, daß Kü. rechtsgeschäftliche Erklärungen für die Beklagte abgeben dürfe.

Somit ist die Klausel über die Beschränkung der Haftung nicht Vertragsinhalt geworden. Denn sie steht in Widerspruch zu der durch die Schreiben vom 29. Dezember 1959 und 18. März 1960 dem Vertrag zugrundegelegten Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB); das wird vom Berufungsgericht ohne Rechtsfehler dargelegt und auch von der Revision nicht bezweifelt.

IV.Die Einrede der Verjährung ist nicht begründet.

1.Das Berufungsgericht führt zu diesem Punkt aus, Nr. 3.10 der besonderen Vertragsbedingungen des Staatshochbauamts und Nr. 10 der Arbeits- und Lieferbedingungen der Beklagten beträfen nur Gewährleistungsansprüche, nicht aber den hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung. Die zwei jährige Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 VOB/B sei durch die am 15. November 1962 eingereichte und demnächst zugestellte Klage unterbrochen worden. Im übrigen gelte auch diese Vorschrift nicht für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung.

2.Dom Berufungsgericht ist auch hierin jedenfalls im Ergebnis beizutreten.

Seine Begründung, bei Einreichung der Klage sei die zweijährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B noch nicht abgelaufen gewesen, trifft zwar möglicherweise nicht in vollem Umfange zu. Denn einen Betrag von 571,40 DM hat die Klägerin erst mit Schriftsatz vom 19. März 1963 geltend gemacht, und es kann sein, daß dieser Betrag in der durch das Teilurteil zugesprochenen Summe enthalten ist.

Richtig ist aber die Meinung des Berufungsgerichts, daß § 13 Nr. 4 VOB hier überhaupt nicht anwendbar ist.

Nach herrschender Ansicht gilt die Bestimmung nur für Gewährleistungsansprüche, nicht für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung (vgl. Palandt, 25. Aufl., § 638 Anm. 5; Ingenstau-Korbion, VOB, 4. Aufl., Teil B § 13 Rdz. 54; Schmidt, MDR 1963, 263, 268; Herding-Schmalzl, Vertragsgestaltung und Haftung im Bauwesen, 43.10). Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob diese Meinung für alle Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung zutrifft. Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung können beim Werkvertrag verschiedene Entstehungsgründe haben. So faßt man unter den Begriff der positiven Vertragsverletzung auch Ansprüche auf Ersatz solcher Schäden, die zwar auf ein mangelhaftes Werk zurückgehen, aber weder in einem dem Werk unmittelbar anhaftenden Nachteil bestehen noch sonst eng und unmittelbar mit dem Mangel zusammenhängen (vgl. BGHZ 35, 130;  37, 38, 341, 343 f [BGH 14.03.1962 - IV ZR 253/61]). Ansprüche wegen solcher "Mängelfolgeschäden" unterliegen nach der Ansicht von Hereth-Ludwig-Naschold, VOB Teil B § 13 Ez. 10, 26 der Verjährung nach § 13 Nr. 4 VOB. Ob dieser Ansicht zu folgen ist, kann der Senat ebenso wie in seinen früheren Urteilen (vgl. VII ZR 199/61 vom 21. Januar 1963 und VII ZR 200/62 vom 17. Februar 1964 = VersR 1964, 516) offen lassen. Denn Mängelfolgeschäden werden hier nicht geltend gemacht. Allenfalls auf deren Ersatz gerichtete Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung werden aber von § 13 Nr. 4 VOB Teil B erfaßt, keinesfalls aber Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung, die Schäden betreffen, welche mit einem Mangel nichts zu tun haben. Das wird auch von Hereth-Ludwig-Naschold a.a.O. nicht vertreten. Solche Ansprüche verjähren vielmehr nach allgemeiner Ansicht auch bei Verträgen, für die die VOB gilt, in 30 Jahren.

Um einen Anspruch dieser Art handelt es sich im vorliegenden Fall. Aus einem Mangel wird nichts hergeleitet; ein Werksmangel liegt überhaupt nicht vor; das Werk ist vor seiner Fertigstellung untergegangen. Vielmehr wird Ersatz für Schäden begehrt, die nicht durch Verletzung der Pflicht zur mangelfreien Herstellung des Werks, sondern durch Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht zur Obhut entstanden sind. Der Anspruch auf Ersatz solcher Schäden wird nicht durch § 13 Nr. 4 VOB betroffen.

3.Verjährt ist der eingeklagte Anspruch auch, soweit er auf Rückzahlung des Werklohns gerichtet ist. Das Berufungsgericht betrachtet diesen Posten nicht als Schadenersatzanspruch. Es führt vielmehr insoweit aus: Das Werk der Beklagten sei vor seiner Abnahme durch den Brand völlig vernichtet worden. Zu dieser Zeit habe die Beklagte nach § 644 BGB die Gefahr getragen. Für eine vor Gefahrübergang untergegangene Leistung könne der Unternehmer keine Vergütung verlangen. Eine bereits empfangene Vergütung müsse er zurückgewähren.

Diese Begründung paßt für den vorliegenden Fall nicht. § 644 BGB betrifft den zufälligen, von keiner Vertragspartei zu vertretenden Untergang des Werks. Hier hat die Beklagte den Untergang zu vertreten. Der Posten von 11.474,73 DM kann aber als Teil des aus der positiven Vertragsverletzung der Beklagten entstandenen Schadens angesehen werden, da die Klägerin die Abschlagszahlungen wegen dieser Vertragsverletzung nutzlos, ohne einen Gegenwert zu erhalten, aufgewendet hat. Auch in Höhe dieses Betrags handelt es sich jedenfalls nicht um einen aus Werksmängeln herzuleitenden Schadensersatzanspruch.

V.Zur Höhe des Schadens führt das Berufungsgericht aus, die Klägerin habe ihren Schaden schlüssig dargetan. Sie habe die Ausgaben, die sie zur Brandbekämpfung und zur anschließenden Beseitigung der Brandschäden gehabt habe, in einzelnen hinreichend bezeichneten Positionen angegeben. Sie habe weiter ausgeführt, daß es sich ausschließlich um Schäden handele, die ihr unmittelbar entstanden seien, und daß die Ausgaben erforderlich gewesen seien. Die Beklagte habe lediglich erklärt, sie bestreite, daß die aufgewendeten Kosten notwendig gewesen seien. Eine solche Pauschalerklärung genüge nicht den Anforderungen des § 138 ZPO. Sie lasse nicht einmal klar erkennen, ob die Beklagte die Ursächlichkeit des Brandes für die einzelnen Ausgaben oder nur deren Angemessenheit bestreiten wolle. Soweit die Beklagte glaube, sich hierzu nicht näher erklären zu können, habe sie von der Klägerin weitere Aufklärung in einzelnen Punkten oder Vorlage der Rechnungen verlangen können. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht habe sie trotz des Hinweises, daß es auch schon zu einer Entscheidung im Betragsverfahren kommen könne, nur zu den Positionen Stellung genommen, über die nicht im Teilurteil entschieden sei. Unter diesen Umständen bestehe kein Anlaß, die von der Klägerin angebotenen Beweise zu erheben, um - ohne jeden konkreten Anlaß zu einem Zweifel - zu prüfen, ob die in 48 Einzelpositionen in Ansatz gebrachten Aufwendungen notwendig gewesen seien.

Die Revision erblickt eine Verletzung des § 286 ZPO darin, daß das Oberlandesgericht über die Höhe des Schadens entschieden hat, ohne darüber Beweis zu erheben.

Für die Ermittlung der Schadenshöhe ist jedoch § 287 ZPO maßgebend. Nach dieser Vorschrift entscheidet das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine Beweisaufnahme anzuordnen ist, bleibt seinem Ermessen überlassen. Nach Lage des Falles wird das Verfahren des Berufungsgerichts der Vorschrift des § 287 ZPO gerecht.

In den Aufstellungen der Klägerin war bei jeder einzelnen Ausgabe angegeben, wann und für welche Leistungen sie gemacht und an wen sie ausgezahlt worden war. Auf den Aufstellungen hat ferner die Amtskasse der Biologischen Bundesanstalt für Land- und Forstwirtschaft in Braunschweig bescheinigt, daß die aufgeführten Beträge tatsächlich bezahlt worden sind. Zu keiner Position hat die Beklagte etwas geäußert. Sie hat von keiner der Einzelleistungen behauptet, sie sei nicht ausgeführt worden oder nicht erforderlich gewesen oder nicht vergütet oder unangemessen hoch vergütet worden.

VI.Die Rügen der Revision sind somit nicht begründet. Das Berufungsurteil enthält auch sonst keinen die Beklagte im Ergebnis benachteiligenden Rechtsfehler. Daher ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.