Bundesgerichtshof

Entscheidungsgründe

I.Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die beklagte Gesellschaft noch als Liquidationsgesellschaft bestehe und daher parteifähig sei. Auch bei Fehlen jeden Aktivvermögens müssten die bei der Auflösung vorhandenen Gesellschafter noch die Kontenausgleichung vornehmen; solange aber noch Rechtsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern bestünden, sei Vollbeendigung der offenen Handelsgesellschaft nicht eingetreten.

Die hiergegen gerichtete Rüge der Revision ist begründet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Gesellschaft, aus der gemäss dem Vertrag vom 14. Juni 1948 Frau M. mit Ende 1951, Frau H. mit Ende 1953 ausgeschieden sind, schon im Laufe des Jahres 1952 ihren Geschäftsbetrieb eingestellt. Ein Geld- oder Sachvermögen ist nicht mehr vorhanden. Der Feststellung des Berufungsgerichts in Verbindung mit der gleichen Feststellung des Landgerichts ist zu entnehmen, dass dies auch schon bei der Klageerhebung im Dezember 1954 der Fall war. Fehlt es aber an jeglichem Aktivvermögen, so ist eine Liquidation oder eine andere Art der Auseinandersetzung nicht mehr möglich. Da nach aussen hin die Gesellschafter jedem Gläubiger für den vollen Betrag haften (§ 128 HGB), ist in Ansehung etwaiger noch vorhandener Schulden eine Auseinandersetzung nicht erforderlich (RGZ 40, 29 [31]). Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die etwaige Notwendigkeit eines Kontenausgleichs vermag die Annahme, dass noch eine Liquidationsgesellschaft bestehe, nicht zu rechtfertigen. Denn hierfür ist eine Liquidation nicht nötig (Schlegelberger HGB 3. Aufl. Anm. 27 zu § 145 - vom Kammergericht zu Unrecht für seine gegenteilige Meinung zitiert -).

Die Vollbeendigung der Gesellschaft war somit schon bei Klageerhebung eingetreten und die Gesellschaft infolgedessen in diesem Zeitpunkt nicht mehr vorhanden.

Das kann freilich nicht dazu führen, die Revision der Beklagten zu 1.) als unzulässig zu verwerfen. Eine Partei, deren Parteifähigkeit im Streite steht, ist zur Erledigung dieses Streites auf jeden Fall noch parteifähig. Deshalb darf das von ihr eingelegte Rechtsmittel, auch wenn ihre Parteifähigkeit zu verneinen ist, nicht als unzulässig verworfen werden. Vielmehr muss die Klage, als unzulässig abgewiesen werden (RGZ 29, 408 [410]; 134, 94; Rosenberg ZPO 7. Aufl. § 42 III 4). Ein Gleiches gilt für den Fall, dass der gegen eine nichtexistente Partei geführte Rechtsstreit erledigt wird (vgl. RGZ 155, 42 [49]; RGZ 157, 369 [377]; OLG Stuttgart (für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage) in JW 1936, 1145; Rosenberg 7. Aufl. § 40 V).

Ist die Klage gegen die Beklagte zu 1.) schon aus diesem Grunde als unzulässig abzuweisen, so kann es auf sich beruhen, ob die Gesellschaft in dem Rechtsstreit, soweit er ihre Existenz zum Gegenstand hat, auch durch den Beklagten Dr. Ulrich K. richtig vertreten ist.

II.Der Beratungsvertrag.

Durch die Vollbeendigung, der Gesellschaft entfällt noch nicht die Haftung der früheren Gesellschafter oder deren Rechtsnachfolger für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Das Berufungsgericht hat die Haftung der beiden Beklagten Käte F. und Dr. Ulrich K. bejaht. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet.

1)Die Beklagten bestreiten nicht, dass der Beratungsvertrag der Gesellschaft mit dem Kläger rechtswirksam zustande gekommen ist. Sie sind jedoch der Auffassung, dass ihre Verpflichtung hieraus schon deshalb erloschen sei, weil der Vertrag im November 1950 gekündigt worden und die Geschäftsgrundlage für den Vertrag entfallen sei.

a)Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die Kündigung überhaupt rechtswirksam erklärt worden ist, offen gelassen, da ein wichtiger Grund zur Kündigung (§ 626 BGB) nicht vorgelegen habe. Zur Annahme eines wichtigen Grundes genüge noch nicht der schlechte Geschäftsgang des Unternehmens, selbst nicht die Aufgabe des Betriebs. Gerade darauf beriefen sich aber die Beklagten. Die Gesellschaft habe die Verpflichtungen aus dem Beratungsvertrag zu einem Zeitpunkt übernommen, als die wirtschaftlichen Aussichten noch völlig ungewiss gewesen seien. Bei Abschluss des Vertrags im Jahre 1948 sei die wirtschaftliche und politische Entwicklung in den Besatzungszonen Deutschlands so verschieden verlaufen, dass jeder Geschäftsmann mit Schwierigkeiten im Interzonenhandel habe rechnen müssen. Wenn die Gesellschaft trotzdem sich für die Dauer von 5 1/2 Jahren verpflichtet und damit das Risiko einer ungünstigen Entwicklung in Kauf genommen habe, so könne sie, wenn sie sich später in ihren Erwartungen getäuscht gesehen habe, daraus kein Recht herleiten, sich von ihren vertraglich übernommenen Verpflichtungen loszusagen. Dies gelte umso mehr, als sich das Geschäft in den ersten zwei Jahren noch günstig entwickelt habe. Die späteren Sperrmassnahmen hätten auch nicht zwingend zu einer Aufgabe des Unternehmens führen müssen. Es sei nicht hinreichend dargetan, dass der Handel mit Glaswaren aus der Sowjetzone nicht innerhalb des Frankfurter Interzonenabkommens hätte fortgesetzt werden können oder dass nicht der Ausweg bestanden habe, durch Aufnahme von Handelsbeziehungen zur Bundesrepublik das Unternehmen fortzuführen. Hinzu komme noch, dass das Honorarversprechen der Gesellschaft teilweise ein Entgelt für die Einbringung der Firma durch die Ehefrau des Klägers gewesen sei.

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet. Dass die Fortsetzung des Unternehmens rechtlich unmöglich geworden sei (z.B. durch eine unverschuldete behördliche Schliessung des Betriebs), was unter Umständen zu einer anderen Betrachtung hätte führen können, haben die Beklagten selbst nicht behauptet. Ob - wie die Revision behauptet - durch die spätere wirtschaftliche und politische Entwicklung die Fortsetzung des Unternehmens tatsächlich unmöglich wurde, kann dahingestellt bleiben; auch wenn dies als richtig unterstellt würde, so würde das noch nicht genügen, um eine Kündigung, aus wichtigem Grunde zu rechtfertigen, weil es noch im Rahmen des von der Gesellschaft Übernommenen Risikos gelegen haben würde. Das gilt umso mehr, als der Beratungsvertrag erst nach dem Währungsstichtag abgeschlossen wurde (er ist zwar undatiert, lautet aber schon auf DM) und die an dem Vertrag Beteiligten angesichts der neu eingetretenen Verschiedenheit der Währung in den Zonen noch einen weiteren Grund hatten, mit künftigen wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu rechnen. Diese allein rechtfertigen es also noch nicht, einen wichtigen Grund zur Kündigung anzunehmen.

Hinzu kommt, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Ehefrau des Beklagten die Firma in die Gesellschaft eingebracht hat und dass der Honoraranspruch deshalb auch teilweise als Entgelt hierfür anzusehen ist.

Die Revision rügt in diesem Zusammenhang, das Berufungsgericht habe die Behauptung der Beklagten, die Ehefrau des Klägers habe bereits erhebliche Reichsmarkbeträge erhalten, zu Unrecht damit abgetan, dass diese Behauptung mangels jeglicher Bezifferung unzureichend sei. Das Berufungsgericht habe dabei verkannt, dass die Bezifferung den Beklagten nicht möglich gewesen sei, wohl aber dem Kläger; dieser hätte deshalb beziffern müssen. Damit habe das. Berufungsgericht gegen § 138 Abs. 1 ZPO verstossen. - Diese Rüge ist nicht begründet. Der Kläger hat nicht bestritten, dass an seine Ehefrau Zahlungen in Reichsmark geleistet worden sind; er behauptet aber, diese stünden nicht im Zusammenhang mit dem Beratungsvertrag. Es kann unter diesen Umständen von ihm nicht erwartet werden, dass er sich hierüber weiter äusserte; vielmehr war es, wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt, Sache der Beklagten, über Höhe und Grund dieser Zahlungen nähere Ausführungen zu machen.

b)Dem von den Beklagten erhobenen Einwand, die Geschäftsgrundlage für eine Fortsetzung des Beratungsvertrags sei entfallen, muss der Erfolg versagt werden. Denn beim Dienstvertrag ist für den Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage durch die Sonderregelung des § 626 BGB die Möglichkeit gegeben, aus wichtigem Grund zu kündigen. Deshalb ist daneben für den Einwand des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in der Regel kein Raum mehr.

c)Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass die Gesellschaft in Annahmeverzug geraten sei, weil sie die ihr von dem. Kläger angebotenen Dienste nicht entgegengenommen habe. Dass dies eine Folge der Einstellung, ihres Geschäftsbetriebs gewesen sei, ändere nichts an dem Annahmeverzug. Nach § 615 BGB behalte daher der Kläger seinen Honoraranspruch.

Dem ist zuzustimmen. Anders wäre es, wenn dem Kläger die Leistung der von ihm übernommenen Dienste unmöglich geworden wäre (§ 323 BGB). Der Kläger war jedoch in der Lage, die ihm obliegende Leistung zu erbringen; er hat sie auch angeboten. Seine Leistung ist auch nicht schon dadurch unmöglich geworden, dass die Gesellschaft nicht mehr zu der erforderlichen Mitwirkung, nämlich der Erteilung von Aufträgen an den Kläger und der Entgegennahme seiner Beratung, in der Lage war; dabei handelte es sich nur um ein subjektives Unvermögen der Gesellschaft.

Darauf, ob die beklagte Gesellschaft dieses Unvermögen verschuldet hat, kommt es nicht an, denn der Annahmeverzug setzt kein Verschulden des Gläubigers voraus. Zwar kann der Gläubiger nicht in Verzug kommen, wenn die dem Schuldner obliegende Leistung unmöglich ist (vgl. § 297 BGB). Eine solche Unmöglichkeit ist aber zu verneinen, wenn der Gläubiger nur durch ein in seinem eigenen Bereich liegendes Unvermögen gehindert ist, die ihm angebotene Leistung anzunehmen. Anders liegt es bei Hindernissen, die nicht nur in der Person des Gläubigers, sondern allgemein nicht behebbar sind. Dann allerdings ist eine Unmöglichkeit der Leistung mit den Rechtsfolgen der § § 323 ff BGB anzunehmen (RG in JW 1938, 1392; Enneccerus-Lehmann, 14. Aufl. § 57 II 1 b und § 147 III 1).

Dafür, dass hier ein allgemein nicht behebbares Hindernis vorgelegen hätte, dass z.B. infolge von Massnahmen von hoher Hand alle Berliner Firmen im Geschäftszweig der Beklagten zu 1.) ihren Betrieb nicht mehr hätten fortsetzen können, haben die Beklagten nichts vorgetragen. Sie haben auch nichts dafür dargetan, dass die Gesellschaft zur Erhaltung ihres Betriebs ausschliesslich auf den Bezug von Thüringer Glaswaren angewiesen und es allgemein (also auch für alle anderen Firmen ihrer Branche in Berlin) unmöglich gewesen wäre, Glaswaren oder andere Waren ihres Geschäftszweiges anderwärts, etwa aus der Bundesrepublik, zu beziehen und damit das Geschäft fortzusetzen. Dabei ist auch noch zu bemerken, dass die Gesellschaft sich nicht nur mit dem Verkauf von Glaswaren, sondern, wie ihre Firmenbezeichnung ausweist, allgemein mit wissenschaftlichen, technischen und medizinischen Laborausrüstungen befasste.

d)Das Berufungsgericht lässt die Frage, ob der Kläger sich nach § 615 Satz 2 BGB überhaupt einen anderen Verdienst auf seine Honorarforderung anrechnen lassen müssev offen, denn die Beklagten hätten nicht substantiiert behauptet, ob und welchen weiteren Verdienst der Kläger ausser den freiwillig abgezogenen 2.400 DM gehabt habe. Das Verlangen der Beklagten, dem Kläger aufzugeben, eine Aufstellung seines Einkommens unter eidesstattlicher Versicherung ihrer Richtigkeit einzureichen, finde im Gesetz keine Stütze; die Beklagten hätten, wenn sie darauf Wert gelegt hätten, diese Auskunft höchstens im Weg einer besonderen Klage fordern können.

Die Revision tritt dieser Auffassung entgegen. Dabei verkennt sie jedoch folgendes:

Nach § 615 Satz 2 BGB ist der Dienstverpflichtete gegenüber dem Dienstberechtigten nur verpflichtet, sich das anrechnen zu lassen, was er "infolge des Unterbleibens der Dienstleistung" durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt. Das Gesetz stellt also ausdrücklich auf den ursächlichen Zusammenhang zwischen der Nichtannahme der Dienste und dem anderweitigen Erwerb ab. In dem Beratungsvertrag ist nun dem Kläger ausdrücklich das Recht eingeräumt worden, noch anderweitig tätig zu sein, sofern er damit nicht mit seinen Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft in Konflikt kam. Daraus folgt, dass eine Anrechnung des Erwerbs aus dieser neben der Beratung der Gesellschaft zulässigen Tätigkeit nicht vorgesehen war. Es konnte sich deshalb für diese Tätigkeit auch dann nichts anderes ergeben, wenn die Dienste des Klägers von der Gesellschaft nicht mehr angenommen wurden. Eine Anrechnung des anderweitigen Verdienstes könnte also, wenn überhaupt, nur für den Erwerb aus einer Tätigkeit in Betracht kommen, die der Kläger nur deshalb ausüben konnte, weil er infolge Nichtannahme seiner Dienste durch die Gesellschaft hierfür frei geworden ist. Es kommt somit nicht darauf an, ob der Kläger noch irgendwelchen anderweitigen Verdienst gehabt hat (was er selbst nicht bestreitet), sondern darauf, ob dieser Verdienst ihm erst durch das Freiwerden seiner Arbeitskraft durch den Annahmeverzug der Gesellschaft möglich gemacht worden ist. Hierzu haben die Beklagten aber keine substantiierte Behauptung aufgestellt. Der Hinweis auf das Einkommen des Klägers bei der Deutschen K. Gesellschaft enthält nicht die Behauptung, dass der Kläger, dieses Einkommen bei weiterer Dienstleistung für die Beklagte zu 1.) nicht hätte erzielen können, ohne seine Pflichten aus dem Beratungsvertrag zu verletzen.

Den von den Beklagten gestellten Antrag, von dem Kläger eine Auskunft über seinen anderweitigen Verdienst anzufordern, hat das Berufungsgericht mit Recht nicht beachtet. Es handelt sich hier um einen unzulässigen Antrag auf Ausforschung von Tatsachen, für die die Beklagten behauptungs- und beweispflichtig sind. Inwieweit die Beklagten in einem besonderen Rechtsstreit oder im Wege der Widerklage auf Grund des Beratungsvertrags die von ihnen gewünschte Auskunft von dem Kläger hätten verlangen können, kann dahingestellt bleiben.

Ein Anspruch der Beklagten darauf, dass der Kläger seinen anderweitigen Verdienst im einzelnen darlegte, kann insbesondere nicht aus § 138 ZPO hergeleitet werden. Der Kläger hat nicht bestritten, noch anderweitigen Verdienst erzielt zu haben, ist aber der Auffassung, dass dieser Verdienst - abgesehen von den abgezogenen 2.400,- DM - nur im Rahmen des nach dem Beratungsvertrag Vorgesehenen erzielt werden ist. Darüber hinaus noch weitere Angaben zu machen, war der Kläger nicht verpflichtet. Auch der Hinweis der Revision auf die Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 166, 242 geht fehl. Diese Entscheidung behandelt einen Fall, in dem der Kläger behauptet, der Beklagte führe einen unrichtigen Firmenzusatz. Der Kläger hätte also, wollte man ihn hierfür beweispflichtig machen, ein Fehlen von Tatumständen beweisen müssen. Wenn hier das Reichsgericht die Pflicht des Beklagten, zur Rechtfertigung einer Firmenwahl die entsprechenden Unterlagen beizubringen, bejahte, so beruhte das auf deren Wahrheits- und Erklärungspflicht nach, § 138 ZPO. Es handelte sich hier also nicht um eine "Ausholung" des Beklagten, sondern lediglich um seine Pflicht, die Berechtigung seiner Firmenwahl durch die Angabe substantiierter Tatsachenbehauptungen darzulegen. In dem hier zur Entscheidung stehenden Fall liegt es umgekehrt. Die Beklagten behaupteten nicht das Fehlen von Tatumständen 4 sondern deren Vorhandensein. Das zu substantiieren und erforderlichenfalls unter Beweis zu stellen, war aber ihre Sache, nicht die des Klägers.

2)Die Passivlegitimation der Beklagten Käte F. und Dr. Ulrich K. für die Ansprüche des Klägers aus dem Beratungsvertrag ist zu bejahen.

Die Haftung des Gustav K. ist durch sein Ausscheiden, aus der OHG - gleichviel aus welchem Grund er ausgeschieden ist - nicht berührt worden, denn die Verpflichtungen aus dem Beratungsvertrag sind während seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft begründet worden. Sie sind lediglich zum Teil später fällig geworden, doch genügt das allein noch nicht, den ausscheidenden Gesellschafter von seiner Haftung zu befreien (vgl. Schlegelberger HGB Anm. 31. zu § 128 HGB).

Daraus folgt die Haftung der beiden Beklagten jedenfalls in ihrer Eigenschaft, als Erben des Gustav K.. Es kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob die Gesellschafterauswechslung vom 18. April 1950 wirksam zustande gekommen ist und ob, - je nachdem -, die Beklagte Käte F. oder der Beklagte Dr. Ulrich K. auch noch nach § 128 HGB als. Gesellschafter haften.

III.Der Leibrentenvertrag.

1)Der Leibrentenvertrag vom 23. August 1948 ist rechtswirksam zustande gekommen. Das wird von den Beklagten auch nicht bestritten. Sie glauben jedoch, dass ebenso wie für den Beratungsvertrag auch für diesen Vertrag infolge der politischen und wirtschaftlichen Entwicklung, die die völlige Einstellung des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft zur Folge hatte, die Geschäftsgrundlage und damit auch die Verpflichtung zur Zahlung der Leibrente entfallen sei. Das Berufungsgericht hat das ebenso wie für den Beratungsvertrag verneint, weil die Beteiligten mit der Möglichkeit einer ungünstigen Entwicklung hätten rechnen müssen und daher Gustav K. auch das Risiko einer solchen Entwicklung zu tragen gehabt hätte.

Das lässt - entgegen der Auffassung der Revision - keinen Irrtum erkennen. Es kann insoweit auf die Ausführungen in II 1 a und b verwiesen werden, die für den Leibrentenvertrag ebenso gelten, müssen, da er unter den gleichen Voraussetzungen abgeschlossen worden ist wie der Beratungsvertrag.

Eine Anrechnung eines etwaigen anderweitigen Verdienstes ist in dem Leibrentenvertrag nicht vorgesehen und kann auch aus dem Gesetz oder den Tatumständen nicht entnommen werden.

2)Die Verpflichtung der Beklagten Käte F. und Dr. Ulrich K. aus dem Leibrentenvertrag ist zu bejahen, da der Vertrag vom 16. Juni 1950, durch den Gustav K. aus seiner Verpflichtung aus dem Leibrentenvertrag entlassen werden sollte, nicht wirksam zustande gekommen ist.

Bei Abschluss dieses Vertrags ist zwar die Beklagte Käte F. durch ihren bevollmächtigten Ehemann Carlos F. vertreten gewesen. Es ist aber ausdrücklich bestimmt worden, dass Frau Käte F. den Vertrag, mit ihrer Unterschrift bestätigen solle. Dieser Bestimmung kann entgegen der Auffassung der Beklagten kein anderer Sinn beigelegt werden als der, dass die Wirksamkeit des Vertrags von ihrer Unterschrift abhängig gemacht werden sollte. Andernfalls wäre dieser Satz völlig überflüssig und sinnlos. Demgegenüber kann es auf den Vortrag der Beklagten, die Beklagte Käte F. habe ihren Ehemann auch zum endgültigen Abschluss des Vertrags ermächtigen wollen, nicht ankommen, denn entscheidend ist nicht, was die Beklagte Käte F. vor Abschluss des Vertrags möglicherweise gewollt hat, sondern was die Beteiligten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vereinbart haben. Dies ist aber eindeutig aus dem Inhalt des Vertrags zu entnehmen, so dass für eine andere Auslegung auf Grund von Umständen, die nicht im Vertrag festgelegt sind, kein Platz mehr ist. Dass die am Vertragsabschluss beteiligten Personen später vereinbart haben, es könne entgegen dieser Bestimmung auf die Unterschrift der Frau Käte F. verzichtet werden, haben die Beklagten nicht vorgetragen.

Da die Beklagte Käte F. - wie unbestritten - ihre Unterschrift nicht geleistet hat, ist der Vertrag vom 16. Juni 1950 nicht wirksam, geworden. Gustav K. ist also aus dem Leibrentenvertrag verpflichtet geblieben, und die Beklagten Käte F. und Dr. Ulrich K. haften hieraus als seine Erben.

Unter diesen Umständen, kann es dahingestellt bleiben, ob die Gesellschafterauswechselung vom 18. April 1950 wirksam zustande gekommen ist, da es an einer Schuldübernahme durch die Gesellschaft fehlt und es deshalb auf eine etwaige Haftung der Gesellschafter aus dem Leibrentenvertrag nicht ankommt.

IV.Es ist somit das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als die Beklagte zu 1.) verurteilt worden ist, und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die gegen diese Beklagte gerichtete Klage in vollem Umfang als unzulässig abzuweisen. Im Übrigen ist die Revision in der Hauptsache zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § § 91, 92, 97 ZPO. Im ersten. Rechtszuge wurde gegen alle drei Beklagten derselbe Anspruch geltend gemacht. Da der Kläger nur gegen zwei Beklagte durchgedrungen ist, hat er 1/3 der Gerichtskosten zu tragen, 2/3 sind den Beklagten zu 2.) und 3.) als Gesamtschuldner aufzuerlegen. In den beiden Rechtsmittelzügen wurden nur 4.500 DM gegen alle Beklagten geltend gemacht, das sind 5/9 des gesamten Anspruchs von 8.100 DM. Insoweit hat der Kläger aus den gleichen Gründen wie in der ersten Instanz 1/3, also 5/27 der gesamten Gerichtskosten der beiden Rechtsmittelzüge zu tragen; die restlichen 22/27 fallen den Beklagten zu 2.) und 3.) als Gesamtschuldnern zur Last. Ein Gleiches ergibt sich für die aussergerichtlichen Kosten, jedoch mit der Massgabe, dass die der Beklagten zu 1.) von dem Kläger voll zu tragen sind.