Bundesgerichtshof

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Da die Preisanpassungsklausel und die darauf gestützten Preiserhöhungen unwirksam seien, habe die Beklagte, soweit sie im streitigen Zeitraum mehr als den bis zum 1. Oktober 2004 geltenden Arbeitspreis von 3,135 Cent/kWh gezahlt habe, ohne Rechtsgrund geleistet. Allerdings seien bei Einreichung der Widerklage am 7. Dezember 2009 diejenigen Rückforderungsansprüche in Höhe von 701,96 € bereits verjährt gewesen, die auf die von ihr im Jahre 2005 erbrachten (Abschlags-)Zahlungen entfielen, so dass die Klägerin aufgrund der von ihr erhobenen Verjährungseinrede in diesem Umfang eine Rückzahlung verweigern könne. Die dreijährige Verjährungsfrist habe schon mit den jeweiligen Abschlagszahlungen und nicht erst mit der Jahresabrechnung vom 2. Juni 2006 für den Zeitraum vom 25. Mai 2005 bis 19. Mai 2006 zu laufen begonnen. Denn bereits die Abschlagszahlungen seien rechtsgrundlos erfolgt, soweit die Klägerin bei ihnen gemäß § 25 Abs. 2 AVBGasV auch Preiserhöhungsbeträge in Ansatz gebracht habe, die wegen der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel nicht geschuldet gewesen seien.

Dieser auch in einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. April 1989 (VIII ZR 12/88) zum Ausdruck gekommenen Sichtweise stehe nicht entgegen, dass in einem weiteren Beschluss vom 7. Dezember 2010 (KZR 41/09) die Vorauszahlungen auf Netznutzungsentgelte nicht als selbständige Teilleistungen, sondern lediglich als unselbständige Rechnungsposten des geschuldeten Entgelts angesehen worden seien und angenommen worden sei, dass bei Unbilligkeit einer Preisanpassung insoweit nur ein auf das Gesamtjahr bezogener Rückforderungsanspruch bestanden habe. Hier liege wegen der Unwirksamkeit der in die Bestimmung der Abschlagsbeträge eingeflossenen Preisänderung eine Fallgestaltung vor, die derjenigen bei einer Unwirksamkeit der Vorauszahlungsabrede selbst ähnele. Dementsprechend habe die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB hinsichtlich der im Jahre 2005 geleisteten Abschlagszahlungen bereits mit dem Ende des Jahres 2005 zu laufen begonnen, da die 5 Beklagte aufgrund ihres im Jahre 2004 gegen die Preiserhöhungen erhobenen Widerspruchs hinreichende Kenntnis von den einen Rückzahlungsanspruch begründenden Umständen gehabt habe und in der Lage gewesen sei, die auf diesen Zeitraum entfallenden Überzahlungen gerichtlich klären zu lassen.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Senatsrechtsprechung (zuletzt Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, juris Rn. 15 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; VIII ZR 93/11, juris Rn. 17 ff. mwN) davon ausgegangen, dass die von der Klägerin verwendete Preisanpassungsklausel und die hierauf gestützten Preiserhöhungen unwirksam sind und dass der Beklagten deshalb ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von weiteren 701,96 € zusteht, um die die Beklagte, ausgehend von dem bis zum 1. Oktober 2004 in Ansatz gebrachten Arbeitspreis von 3,135 Cent/kWh, mit ihren im Zeitraum vom 25. Mai 2005 bis zum 31. Dezember 2005 geleisteten Abschlägen die von der Klägerin unter dem 2. Juni 2006 abgerechneten Vergütungsansprüche für Gaslieferungen überzahlt hat. Darüber besteht im Revisionsrechtszug kein Streit mehr. Mit Recht rügt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht für den Verjährungsbeginn an die während des Jahres 2005 geleisteten Abschlagszahlungen und nicht an die unter dem 2. Juni 2006 erteilte Jahresabrechnung angeknüpft hat.

2. Der von der Beklagten geltend gemachte Rückzahlungsanspruch unterliegt - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Diese beginnt gemäß 7 § 199 Abs. 1 BGB grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die letztgenannte Voraussetzung hat das Berufungsgericht mit Blick auf den von der Beklagten unter dem 25. September 2004 erhobenen Widerspruch gegen die seinerzeit anstehende Gaspreiserhöhung unangegriffen festgestellt. Zu Unrecht hat es dagegen angenommen, dass ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten bereits zum Zeitpunkt der einzelnen im Jahre 2005 geleisteten Abschlagszahlungen und nicht erst im Zuge der anschließenden Jahresabrechnung vom 2. Juni 2006 entstanden ist.

a) Abschlagszahlungen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie nur vorläufig bis zu einer im Wege der Abrechnung festzustellenden endgültigen Vergütung zu leisten sind, und bilden insoweit lediglich (unselbstständige) Rechnungsposten der abzurechnenden Gesamtleistung, ohne dass sie auf einzelne Teilleistungen bezogen werden können (BGH, Urteile vom 19. März 2002 - X ZR 125/00, WM 2002, 2257 unter II 3 a; vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, NJW-RR 2004, 957 unter II 1 a und b; Beschluss vom 7. Dezember 2010 - KZR 41/09, ZNER 2011, 314 Rn. 3). Dementsprechend haben Abschlagszahlungen ihren Rechtsgrund in der ihnen zu Grunde liegenden vertraglichen Abrede, die zugleich dahin geht, dass sie, wenn sie geleistet sind, ungeachtet ihrer jeweiligen sachlichen Berechtigung in die Endabrechnung einzustellen und mit dem endgültigen Vergütungsanspruch, wie er sich danach unter Berücksichtigung der hiergegen erhobenen sachlichen Einwände ergibt, zu verrechnen sind. Ein Anspruch auf Rückzahlung kommt erst dann in Betracht, wenn die geleisteten Abschlagszahlungen nach dem Ergebnis der vereinbarten Endabrechnung einen entsprechenden Überschuss an Abschlagsbeträgen ergeben (BGH, Urteile vom 19. März 2002 - X ZR 125/00, aaO unter II 3 a, b; vom 2. Mai 2002 - VII ZR 249/00, NJW-RR 2002, 1097 unter II 1; Beschluss vom 10 7. Dezember 2010 - KZR 41/09, aaO) oder wenn der Gläubiger es in von ihm zu vertretender Weise verabsäumt, die geschuldete Abrechnung nach Fälligkeit der Abrechnungspflicht innerhalb angemessener Frist vorzunehmen (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, WuM 2005, 337 unter II 3 c). Da ein solcher Anspruch auf Rückzahlung unverbrauchter Abschlagszahlungen erst zu diesem Zeitpunkt fällig wird (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, aaO), beginnt für ihn die Verjährungsfrist erst mit Erteilung der Abrechnung (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Dezember 1990 - VIII ARZ 5/90, BGHZ 113, 188, 196 f.).

b) So verhält es sich hier. Bei den von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen handelt es sich lediglich um vorläufige Zahlungen auf den nach Ablauf des Abrechnungszeitraums endgültig abzurechnenden Verbrauch. Sie stellen deshalb keine von der Verbrauchsforderung losgelöste Vergütungen für einen Verbrauchsanteil oder -abschnitt mit einem von der Verbrauchsforderung unabhängigen rechtlichen Schicksal, sondern Leistungen auf die erst mit der Abrechnung nach § 27 Abs. 1 AVBGasV fällig werdende künftige Zahlungspflicht für den gemessenen und abgelesenen Verbrauch dar (Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung, Stand Dezember 2003, § 25 AVBEltV Rn. 5; Schütte/Horstkotte in Hempel/Franke, aaO, Stand November 2010, § 25 AVBWasserV Rn. 4). Für einen bereits unmittelbar an die jeweilige Überzahlung anknüpfenden Rückerstattungsanspruch hat es deshalb - was das Berufungsgericht nicht beachtet hat und die Revision mit Recht rügt - an dem dazu nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB für einen Verjährungsbeginn schon im Jahre 2005 fällig gewordenen Rückzahlungsanspruch der Beklagten gefehlt. Aus dem Senatsurteil vom 26. April 1989 (VIII ZR 12/88, WM 1989, 1023 unter B II 5 a bb) ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht anderes. 11 III.

Das angefochtene Urteil kann hiernach keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht bezüglich der Widerklage zum Nachteil der Beklagten entschieden hat; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils hinsichtlich der Widerklage.

Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen:

AG Hamburg-Altona, Entscheidung vom 13.10.2010 - 319A C 143/09 -

LG Hamburg, Entscheidung vom 25.05.2011 - 318 S 241/10 - 12