Bundesgerichtshof

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht hält sowohl den Erfüllungsanspruch auf Zahlung von sechs Leasingraten als auch den Schadensersatzanspruch für die Zeit nach der Vertragskündigung vom 2. und 4. Oktober 1985 für unbegründet, weil den Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht zustehe. Wesentlicher Bestandteil der nach dem Leasingvertrag auf die Hardware beschränkten Gebrauchsüberlassungspflicht sei die Lieferung eines deutschsprachigen Handbuchs gewesen, das den Beklagten jedoch nicht ausgehändigt worden sei. Die Unvollständigkeit der Leistung begründe keinen Mangel der Leasingsache, sondern sei als Teilerfüllung anzusehen, so daß es an einer die Zahlungspflicht der Beklagten auslösenden vollständigen Übernahme der Leasingsache fehle. Die Beklagten hätten sich mit ihrem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 17. Juli 1984 an die richtige Adressatin gewandt und das Fehlen des Handbuchs gerügt. Einer Fristsetzung zur Nachlieferung auch gegenüber der Klägerin habe es nicht bedurft, weil diese die Beklagten fälschlicherweise an den Lieferanten verwiesen habe. Überdies sei der Lieferant zur Nachlieferung nicht imstande gewesen, wie sich aus den Bekundungen der Beklagten und dem späteren Verlauf des Vorgangs ergebe. Die Klägerin könne schließlich keinen Schadensersatzanspruch aus der unrichtigen Abnahmebestätigung der Beklagten herleiten. Da sie vom Fehlen des Handbuchs seit dem Schreiben der Beklagten vom 17. Juli 1984 gewußt habe, sei es ihre Sache gewesen, sich um die Beschaffung zu bemühen.

Die Revision wendet sich mit Erfolg bereits gegen den Ausgangspunkt dieser Erwägungen, das Handbuch sei nicht geliefert worden.

1. Die Feststellung beruht auf einem Verfahrensfehler, soweit das Berufungsgericht gemeint hat, aufgrund der "vorgelegten Urkunden" und der von Amts wegen angeordneten Parteivernehmung der Beklagten sei bewiesen, daß die Lieferung des Handbuches unterblieben sei. Von Rechtsirrtum ist ferner die Feststellung beeinflußt, soweit es im angefochtenen Urteil heißt, die Klägerin habe die Aushändigung eines Handbuches nicht vorgetragen, so daß sie ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen sei.

a) Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO obliegt dem Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (st. Rspr. z.B. BGH Urteile vom 18. Dezember 1968 - IV ZR 522/68 = VersR 1969, 220 -, vom 1. Februar 1983 - VI ZR 152/81 = NJW 1983, 2033 = LM ZPO § 448 Nr. 6 - und vom 10. März 1988 - III ZR 250/86 = BGHR ZPO § 448 "Ermessensgrenzen 3"). Das Fehlen der rechtlichen Voraussetzungen macht die Revision mit Recht geltend.

Die Parteivernehmung darf von Amts wegen nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht, so daß bereits "einiger Beweis" erbracht ist (BGH aaO; ferner BGH Urteil vom 18. Dezember 1964 - V ZR 207/62 = LM ZPO § 448 Nr. 4 = MDR 1965, 287). Das läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Das Berufungsgericht führt keinerlei konkrete, außerhalb der Aussage der Beklagten liegende Tatsachen an, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Nichtlieferung des Handbuchs sprechen. Im Tatbestand der Entscheidung wird zwar ausgeführt, die Parteivernehmung sei angeordnet worden, nachdem durch die vorgelegten Urkunden bereits einiger Beweis erbracht worden sei. Es fehlt aber jeder Hinweis darauf, um welche Urkunden mit welchem Inhalt es sich handeln soll. Nach dem im Tatbestand in Bezug genommenen Parteivortrag und Akteninhalt kann es sich allenfalls um die Schreiben vom 17. und 23. Juli 1984 handeln, in denen die Beklagten gegenüber der Klägerin und dem Lieferanten behauptet haben, das Handbuch sei nicht geliefert worden. Urkundlichen Beweiswert für die Richtigkeit ihres Inhalts haben die Schreiben als Privaturkunden nicht (§ 416 ZPO). Eine schriftliche oder mündliche Reaktion des Lieferanten ist nicht festgestellt und wird von den Beklagten auch nicht behauptet. Die bloße vorprozessuale Behauptung aber kann ohne Hinzutreten weiterer Umstände für sich allein keine Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung begründen. Die Anordnung der Parteivernehmung nach § 448 ZPO ist unter solchen Umständen unzulässig mit der Folge, daß die dennoch herbeigeführte Aussage der Partei der Sachentscheidung nicht zugrunde gelegt werden darf.

b) Ist zwischen den Partnern eines Leasingvertrages über Computer-Hardware streitig, ob ein zum Vertragsinhalt gehörendes Handbuch geliefert worden ist, hat aber der Leasingnehmer - wie hier die Beklagten durch die Abnahmebestätigung vom 22. Mai 1984 - die ihm überlassene Hardware ohne Einschränkung angenommen, so trifft ihn nach § 363 BGB die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß das Handbuch nicht geliefert worden ist. Das gilt unabhängig von der Frage, ob die Nichtlieferung als Teilnichterfüllung des Vertrages zu würdigen ist oder einen Mangel der Mietsache begründet (vgl. für das Mietrecht allgemein BGH Urteil vom 13. Februar 1985 - VIII ZR 154/84 = NJW 1985, 2328 = WM 1985, 542 unter II 2b; für Leasingverträge vgl. BGH Urteil vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 117/86 = NJW 1988, 204 = WM 1987, 1131 unter A II 2c).

aa) Zu Unrecht meint allerdings die Revision, den Beklagten sei der Beweis für die Nichtlieferung schon deshalb abgeschnitten, weil sie in den Vorinstanzen die Lieferung zugestanden hätten (§ 288 ZPO). Zwar hat der Erstbeklagte nach dem Protokoll des Landgerichts vom 8. April 1987 in der mündlichen Verhandlung erklärt, "die Abnahmebestätigung vom 22. Mai 1984 ging lediglich dahin, daß der Computer (Hardware) ordnungsgemäß geliefert worden sei. Die Software habe lediglich gefehlt". Dieser Formulierung brauchte das Berufungsgericht jedoch nicht zu entnehmen, daß die Lieferung auch eines Hardware-Handbuchs zugestanden werden sollte. Im damaligen Prozeßstadium konzentrierte sich der Streit auf die Frage, ob die Software in den Leasingvertrag einbezogen und ihre Auslieferung von den Beklagten am 22. Mai 1984 bestätigt war. Es spricht nichts dafür, daß der Erstbeklagte entgegen den früheren Äußerungen in den Schreiben vom 17. und 23. Juli 1984 und in der Klageerwiderung nunmehr die Lieferung des Handbuchs einräumen wollte.

bb) Von der grundsätzlichen Beweispflicht der Beklagten gemäß § 363 BGB geht auch das Berufungsgericht aus. Nicht zugestimmt werden kann jedoch seiner Auffassung, im vorliegenden Fall müsse die Klägerin den Beweis für die Lieferung des Handbuchs deshalb führen, weil andernfalls von den Beklagten ein Beweis für etwas Negatives und damit Unmögliches gefordert werde. Eine allgemeine Beweislastumkehr für den Fall, daß negative Umstände zu beweisen sind, kennt die Zivilprozeßordnung nicht. Vielmehr hat nach ständiger Rechtsprechung derjenige, der sich zur Begründung eines Anspruchs oder eines Gegenrechts auf das Fehlen bestimmter Merkmale berufen will, dies zu beweisen (vgl. z.B. BGH Urteile vom 13. Dezember 1984 - III ZR 20/83 = NJW 1985, 1774 und vom 5. November 1980 - VIII ZR 280/79 = WM 1981, 41). Ob und welche Ausnahmen denkbar sind, wenn die Beweisführung für den damit Belasteten unmöglich, für den anderen Teil jedoch möglich ist, kann dahingestellt bleiben. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß hier von einer Unmöglichkeit der Beweisführung keine Rede sein kann. Der Lieferumfang hätte jedenfalls durch den Lieferanten, möglicherweise auch durch andere Umstände wie Geschäftsunterlagen oder Aussagen von Mitarbeitern der Beklagten aufgeklärt werden können.

2. Da aufgrund des bisherigen Prozeßstoffs nicht feststeht, ob die Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der Nichtlieferung eines Handbuchs geltend machen können, ist die Berechtigung des Zahlungsanspruchs der Klägerin nicht auszuschließen. Das angefochtene Urteil konnte daher mit der in ihm gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Eine endgültige Sachentscheidung (§ 565 Abs. 3 ZPO) war dem Revisionsgericht nicht möglich. Mit Rücksicht auf die vom Berufungsgericht bisher vertretene, unzutreffende Ansicht über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast muß den Beklagten Gelegenheit gegeben werden, geeigneten Beweis für die Nichtlieferung des Handbuchs anzutreten. Im übrigen ist die von der Klägerin vorgelegte Schadensberechnung und damit die Höhe ihres Anspruchs vom Berufungsgericht bisher nicht geprüft worden. Dasselbe gilt hinsichtlich des vom Landgericht für erheblich gehaltenen Einwands der Beklagten, die Klägerin habe eine ihr zumutbare Schadensminderung unterlassen, indem sie die geleasten Geräte für nur 350 DM veräußert und nicht den Beklagten angeboten habe. Entgegen der Ansicht der Klägerin könnte darin ein Mitverschulden (§ 254 BGB) liegen, sofern festgestellt werden könnte, die Beklagten hätten einen höheren Preis als 350 DM für die Übernahme der geleasten Geräte gezahlt, wenn sie ihnen angeboten wären. Zwar hätten die Beklagten in diesem Falle letztlich dasselbe zu leisten gehabt wie bei bloßer Erfüllung des eingeklagten Zahlungsanspruchs. Sie hätten aber einen gewissen Gegenwert in Händen gehabt. Für die Klägerin wäre andererseits der als Schadensersatz zu fordernde Betrag geringer gewesen. Ob allerdings tatsächlich eine reale Möglichkeit für eine in dieser Weise modifizierte Schadensabwicklung bestanden hätte, wird unter Abwägung aller Umstände noch zu würdigen sein.

II. Sollte in der erneuten Verhandlung wiederum festgestellt werden, daß das Handbuch nicht geliefert worden ist, wird folgendes zu beachten sein:

1. War nach den bisherigen auch in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellungen nur die aus einem Personal-Computer und einem Drucker bestehende Hardware Gegenstand des Leasing-Vertrages, so gehörte dazu auch ohne besondere Erwähnung im Vertragstext das Hardware-Handbuch als wesentlicher Bestandteil der geschuldeten Leistung. Handbücher, auch als Bedienungsanleitungen oder Dokumentationen bezeichnet, enthalten - in Wort oder graphischer Darstellung - eine Beschreibung des - technischen - Aufbaus der Anlage, ihrer Funktionen, gegebenenfalls der Möglichkeiten der Kombination mit anderen Geräten sowie ihrer Veränderung oder Ergänzung. Sie vermitteln die Summe aller Kenntnisse, die erforderlich sind, um die Anlage bedienungsfehlerfrei und zur Verwirklichung des mit ihrer Anschaffung vertraglich vorgesehenen Zwecks nutzen zu können. Sie ergänzen und konservieren schon vorhandenes Wissen des Benutzers über den Gebrauch der Anlage und verleihen der dem Lieferer obliegenden Einweisung in die Gerätehandhabung Dauer. Das verkörperte "Nutzungswissen" löst sich damit von der subjektiven Beziehung zum Lieferanten und wird gleichsam zu einem Teil der Anlage. Die so verstandene Bedeutung für die Benutzbarkeit der Anlage schließt es aus, das Handbuch nur als Zubehör anzusehen (so aber Palandt/Putzo, 48. Aufl. § 459 Anm. 5d bb) oder die Überlassungspflicht insoweit als (selbständige) Nebenpflicht zu werten, wie dies von Czermin (Anm. zum Urteil des OLG Frankfurt CuR 1986, 270, 272) befürwortet worden ist. Die Lieferung gehört vielmehr zur Hauptpflicht des Leasinggebers (so im Ergebnis auch LG Mannheim BB 1985, 144; LG Baden-Baden CR 1988, 308; AG Essen CR 1988, 309; OLG Saarbrücken CR 1988, 470; OLG Hamm CuR 1986, 268).

2. Ob die unterbliebene Lieferung des Handbuchs als Mangel der Leasingsache aufzufassen ist (so OLG Frankfurt IuR 1986, 261 = CuR 1986, 270 mit zust. Anm. Graf von Westphalen EWiR § 542 BGB 1/85 S. 465; OLG Frankfurt NJW 1987, 3206 = RDV 1988, 144 = CR 1988, 294; Schneider CR 1989, 193) oder als teilweise Nichterfüllung zu gelten hat, wird in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben können. Als Überlassung einer mangelhaften Leasingsache verstanden, würde das Fehlen des Handbuches Gewährleistungsansprüche auslösen, keinesfalls aber grundsätzlich den Beginn der Mietzahlungspflicht hindern, sondern allenfalls die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB begründen, die neben Rechten wegen Mängeln einer Mietsache geltend gemacht werden kann (BGHZ 84, 42, 45; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 5. Aufl. Rdn. 94; MünchKomm/Emmerich, BGB 2. Aufl. § 320 Rdn. 7, jeweils m.w.Nachw.; kritisch MünchKomm/Voelskow, BGB 2. Aufl. Übersicht vor §§ 537 - 543, Rdn. 7). Das Fehlen des Handbuches als Teilnichterfüllung gewertet, würde zum gleichen Ergebnis führen.

Anders als in dem durch das Urteil vom 1. Juli 1987 (aaO unter A I 3a) entschiedenen Fall geht es hier nicht um einen Leasingvertrag über mehrere, in ihrer technischen Funktionsfähigkeit voneinander unabhängige Teile einer nur zu einem einheitlichen Verwendungszweck zusammengefaßten Mehrheit von Sachen, sondern um ein technisches Gerät, zu dessen Benutzbarkeit - wie oben ausgeführt - das fehlende Handbuch wesentlich, wenn nicht unerläßlich ist. Nimmt der Leasingnehmer in einem solchen Fall in Kenntnis des Fehlens des Handbuchs die Hardware an und bestätigt er überdies den ordnungsgemäßen Empfang der Leasingsache, so kann nicht angenommen werden, die Übergabe sei noch nicht erfolgt. Denn der Leasingnehmer hat zwar nicht die Vollständigkeit der erbrachten Leistung anerkannt (BGH Urteil vom 1. Juli 1987 aaO unter A II 2b), sich jedoch tatsächlich so verhalten, als sei ihm die Leasingsache vertragsgemäß übergeben. Er kann unter solchen Umständen das Fehlen eines einzelnen Teils, wie hier des Handbuchs, nicht zum Anlaß nehmen, sich nachträglich auf noch nicht eingetretenen Beginn der Mietzeit mit der Begründung zu berufen, die Leasingsache sei nicht (vollständig) übergeben. Ihm bleibt allenfalls die Geltendmachung der Einrede aus § 320 BGB, sofern sein Verhalten - hier die unstreitig erfolgte teilweise Benutzung und die anfängliche Zahlung der Mietraten - dem nicht gemäß § 320 Abs. 2 BGB entgegensteht.

3. Im Falle erneuter Feststellung, daß das Handbuch nicht geliefert wurde, wird zu beachten sein, daß die Einrede nach § 320 BGB einem Mieter - und damit auch einem Leasingnehmer - grundsätzlich nur zusteht, soweit damit die Erfüllung der Leistung des Vertragspartners erzwungen werden soll (BGH Urteile vom 25. Januar 1982 - VIII ZR 310/80 = NJW 1982, 874 = WM 1982, 335 - und vom 4. April 1984 - VIII ZR 313/82 = NJW 1984, 2687 = WM 1984, 933 unter I 4d; Wolf/Eckert aaO, Rdn. 94). Haben die Beklagten, wie es nach ihrem Verhalten - insbesondere durch Anschaffung eines anderen Computers - wahrscheinlich ist, auch ihrerseits das Interesse an der Durchführung des Leasingvertrages verloren, können sie ihre Zahlungsverweigerung im jetzigen Zeitpunkt nicht mehr auf § 320 BGB stützen. Für die Entscheidung wäre allerdings die Einrede aus § 320 BGB auch in einem solchen Falle nicht ohne Bedeutung. Stand sie den Beklagten in dem Zeitraum vor der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung zu, wären sie mit ihren Zahlungen nicht in Verzug und die Kündigung deshalb nicht berechtigt gewesen. Welche Folgerungen sich daraus für das Fortbestehen des Zahlungsanspruchs der Klägerin und für einen eventuell später begründeten Schadensersatzanspruch ergeben, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben. Dabei kann von erheblicher Bedeutung sein, daß den Beklagten nach dem 1. April 1986 der Gebrauch des Computers nicht mehr möglich war, weil die Klägerin ihn an sich genommen hatte. Die rechtlichen Folgerungen aus diesem Vorgang können davon abhängig sein, ob die Rückgabe nur unter dem Druck von der Klägerin geltend gemachter Rechte oder im gegenseitigen Einvernehmen erfolgt ist.

4. Für die danach wesentliche Frage, ob den Beklagten ab Mai 1985 die Einrede des nichterfüllten Vertrages zustand, wird es auf eine Würdigung ihres Verhaltens im Zeitraum des Vertragsabschlusses und der folgenden Monate ankommen. Nach ihrem eigenen Sachvortrag war ihnen bereits bei Übergabe des Computers bewußt, daß das Handbuch fehlte. Minderungs- oder Schadensersatzansprüche hätten sie, wenn von einem Sachmangel auszugehen wäre, nach § 539 Satz 2 i.V.m. § 464 BGB nur gehabt, wenn sie sich die Geltendmachung des Mangels vorbehalten hätten. Dabei hätte der Vorbehalt - ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten - auch gegenüber dem Lieferanten erfolgen können, dessen sich - wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt - die Klägerin hinsichtlich der Übergabe als ihres Erfüllungsgehilfen bedient hatte (BGH Urteil vom 30. September 1987 - VIII ZR 226/86 = NJW 1988, 198 = WM 1987, 1338). Hätten die Beklagten den "Mangel" schon bei Abgabe ihres Vertragsangebotes gekannt, wären Mängelansprüche gemäß § 539 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 537, 538 BGB insgesamt ausgeschlossen. Auf den mit der Einrede aus § 320 BGB zu erzwingenden Erfüllungsanspruch findet § 539 BGB zwar keine Anwendung. Im Rahmen der nach § 320 Abs. 2 BGB ohnehin unter Heranziehung der Grundsätze von Treu und Glauben vorzunehmenden Abwägung können die Rechtsgedanken des § 539 BGB jedoch herangezogen werden, wobei allerdings besondere Rücksicht darauf zu nehmen ist, welches Vertrauen die Beklagten in die Nachlieferung des Handbuchs setzen durften.

Keine Bedenken bestehen gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten sich vertragsgemäß verhalten, als sie nicht der Klägerin, sondern dem Lieferanten mit Schreiben vom 23. Juli 1984 eine Frist zur Nachlieferung setzten. Denn zu dieser Handlungsweise hatte sie die Klägerin ausdrücklich veranlaßt. Bisher unberücksichtigt geblieben sind aber das in der Berufungsinstanz vorgelegte Fernschreiben der Beklagten vom 16. August 1984 und die darin erwähnten Telefongespräche, aufgrund deren die Beklagten ihre Zahlungen wieder aufgenommen haben. Je nach dem Inhalt der Gespräche und etwaiger Vereinbarungen könnte sich ergeben, daß die Beklagten auf die Nachlieferung des Handbuchs keinen Wert mehr gelegt haben. Wäre dies festzustellen und wären nicht neue Gründe hinzugetreten, könnte den Beklagten verwehrt sein, sich auf § 320 BGB in späterer Zeit zu berufen.

5. Ob für den Fall, daß das Hardware-Handbuch nicht geliefert worden ist, die Beklagten aus anderen Gründen - etwa Verzug oder Unmöglichkeit der Lieferung - der Klägerin nichts schulden, ist offen und nach dem bisherigen Streitstand nicht zu übersehen. Auch das bedarf gegebenenfalls der Aufklärung.

a) Welche Rechtsvorschriften bei Unmöglichkeit der Lieferung eines Handbuchs anzuwenden sind, richtet sich sowohl bei der anfänglichen als auch bei der nachfolgenden Unmöglichkeit danach, ob die "Mietsache" als bereits überlassen anzusehen ist und ob im Falle der Überlassung die Unmöglichkeit auf einem Mangel beruht (Wolf/Eckert, aaO Rdn. 74 m.w.Nachw.). Für den vorliegenden Fall kommt es insbesondere darauf an, was in diesem Sinne als "Mietsache" zu gelten hat. Denn wenn die Computer-Hardware mit dem Handbuch eine Einheit bildet, beeinträchtigt das Fehlen des Handbuchs unmittelbar die Gebrauchsfähigkeit der "Mietsache" und stellt damit einen Sachmangel dar, weil - anders als im Falle des Senatsurteils vom 1. Juli 1987 (aaO unter A I 3a) - das Handbuch nur eine dem Gesamtverwendungszweck dienende Funktion hat (vgl. oben II 1a). Unabhängig davon, ob man begrifflich das Fehlen des Handbuchs auch als Teilnichterfüllung bezeichnen könnte, bleibt es im Hinblick auf den speziellen Zweck der mietrechtlichen Sachmängelvorschriften (Wolf/Eckert aaO) ausschließlich bei den Rechtsfolgen der §§ 537ff BGB, mithin auch bei den sich aus § 539 BGB ergebenden (vgl. oben II 2c).

b) Zu demselben Ergebnis führt die Annahme eines eventuellen Verzuges der Klägerin mit der Nachlieferung des Handbuchs. Denn wenn es sich um einen Sachmangel handelte, greifen ebenfalls die §§ 537 bis 539 BGB ein.

6. Der von der Klägerin hilfsweise auf die unrichtige Abnahmebestätigung der Beklagten gestützte Schadensersatzanspruch (vgl. dazu Senatsurteil vom 1. Juli 1987 aaO unter A III 2 und B 2) besteht - wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat - jedenfalls dann nicht, wenn die Klägerin ihre Pflicht zur Nachlieferung des Handbuchs in einer von ihr zu vertretenden Weise nicht erfüllt hat. In diesem Falle beruhte der Schaden nicht mehr auf der an den Lieferanten gerichteten Kaufpreiszahlung, sondern als endgültige Folge ganz überwiegend auf dem eigenen Verhalten der Klägerin (§ 254 BGB).

Anders könnte es sein, wenn die Beklagten durch ihr Verhalten, insbesondere durch die mit der Klägerin geführten Gespräche und das Fernschreiben vom 16. August 1984, berechtigterweise Veranlassung dazu gegeben hätten, daß sich die Klägerin nicht mehr um die Beschaffung des Handbuchs bemühte. Die insoweit noch zu treffenden Feststellungen und die sich daraus ergebenden Folgen wird das Berufungsgericht zu würdigen haben.