Brandenburgisches Oberlandesgericht

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz mit der Begründung in Anspruch, diese hätten als Geschäftsführer der später in Insolvenz gefallenen C… GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) nicht dafür Sorge getragen, dass der der Klägerin zustehende Teil einer Provision aus der Vermittlung des Kaufvertrages betreffend das Einkaufszentrum in W… zwischen der Sch… Gesellschaft für Baumanagement mbh als Verkäuferin und der Tu... als Käuferin an die Klägerin gelangte bzw. die Beklagten hätten die Klägerin nicht im Vorfeld über eine drohende Insolvenz der Insolvenzschuldnerin informiert. Die Parteien streiten in erster Linie über die Verwirklichung des Missbrauchstatbestandes des § 266 StGB durch die Beklagten sowie über Offenbarungspflichten der Beklagten gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin, wobei eine entsprechende Mitteilung nach Behauptung der Klägerin dazu geführt hätte, dass diese eine Auszahlung des ihr zustehenden Provisionsanteils auf ein nicht insolvenzfestes Konto der Insolvenzschuldnerin verhindert hätte.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Dieser ist dahingehend zu ergänzen, dass Ende März 2006 zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin Einigkeit darüber erzielt worden ist, dass die Vermittlungsprovision für das Immobiliengeschäft insgesamt von der Käuferin als Bestandteil des Kaufpreises auf Rechnung des Verkäufers auf ein Konto der Insolvenzschuldnerin bezahlt werden sollte. Vor diesem Hintergrund wurde die Provisionsvereinbarung zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Verkäuferin des Objektes am 30.03.2006 geschlossen und eine entsprechende Zahlungsklausel in § 5 Ziffer 2.2 des notariellen Kaufvertrages vom 10.04.2006 aufgenommen. Auch hat die Klägerin behauptet, bereits ab April 2006 habe eine Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin bestanden, diese habe von diesem Zeitpunkt an wesentliche Zahlungsverpflichtungen (Löhne/Gehälter/Sozialabgaben) nicht mehr bedient.

Mit am 25.09.2009 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten bestünden nicht. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 246 StGB scheitere bereits daran, dass es sich bei der Provisionsforderung nicht um eine fremde bewegliche Sache im Sinne des § 246 StGB handele. Ein Schadensersatzanspruch wegen eines Eingehungsbetruges gem. §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB sei ebenfalls nicht dargetan. Es sei bereits nicht dargelegt, welche schädigenden Handlungen welcher Beklagte gegenüber der Klägerin begangen haben solle. Soweit die Klägerin vortrage, sie hätte bei Kenntnis der Vermögenssituation der Insolvenzschuldnerin der Einziehung der Gesamtprovision durch diese nicht zugestimmt, verkenne sie, dass die Schuldnerin die Provision nicht für die Klägerin eingezogen habe, sondern aufgrund der spätestens am 30.03.2006 getroffenen Vereinbarung. In diesem Zeitpunkt habe eine Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin jedoch noch nicht vorgelegen. Im Zeitpunkt der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin im Mai 2006 habe die Klägerin hingegen keine Alternative gehabt, auf anderem Wege an die Provision zu gelangen, da ihr selber ein unmittelbarer Anspruch gegen die Verkäuferin nicht zugestanden habe. Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB bestehe mangels Vermögensbetreuungspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin nicht. Auch ein Anspruch aus § 826 BGB scheitere, da eine besondere Verwerflichkeit eines Verhaltens der Beklagten zu 1. und 2. nicht dargetan sei.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 05.10.2009 zugestellte Urteil mit am 05.11.2009 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit am Montag, den 07.12.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisantritten. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe bereits die Anwendbarkeit der §§ 266, 263 StGB verkannt. Die Beklagten hätten jedenfalls den Missbrauchstatbestand des § 266 StGB erfüllt. Insbesondere habe hinsichtlich des Anteils der Klägerin an der von der Insolvenzschuldnerin eingezogene Provision nicht lediglich eine einfache Zahlungsverpflichtung der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Klägerin bestanden, vielmehr habe es sich hierbei um von der Insolvenzschuldnerin sorgfältig zu verwahrendes und zu verwaltendes Vermögen der Klägerin gehandelt. Bereits aus den seitens der Beklagten verwendeten Formulierungen ergebe sich, dass die Insolvenzschuldnerin lediglich Zahlstelle für die Einziehung und Weiterverteilung der Provisionsanteile der beteiligten Makler gewesen sei. Eine eklatante Gefährdung des Vermögens der Klägerin habe dabei bereits vor April 2006 bestanden, da bereits zu diesem Zeitpunkt eine das liquide Vermögen der Insolvenzschuldnerin übersteigende, titulierte Forderung eines Dritten vorgelegen habe. Ohnehin sei es zu einer Zahlung der Provision an die Insolvenzschuldnerin nur wegen der von dieser begangenen Täuschungshandlungen gekommen. Der Insolvenzschuldnerin habe ein eigener Maklerprovisionsanspruch überhaupt nicht zugestanden. Auch ein Betrug sei den Beklagten anzulasten. Diese hätten die Klägerin, vertreten durch den Zeugen F…, in der Zeit vom 10.04.2006 bis einschließlich September 2006 über den Willen und die Fähigkeit der Insolvenzschuldnerin, den Provisionsanteil der Klägerin an diese auszukehren, getäuscht. Das Landgericht habe dieses Vorbringen nicht gewürdigt und auch keinen Beweis erhoben. Das Landgericht habe auch nicht beachtet, dass die Klägerin sich im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit der Insolvenzschuldnerin mit dem von dieser vorgeschlagenen Auszahlung eines Betrages von 80.000,00 € nebst MwSt. nur einverstanden erklären wollte, wenn dieser Betrag bei erster Fälligkeit zu 100 % aus der von der Gemeinschuldnerin angesprochenen Vorfinanzierung der … Bank beglichen werden würde. Dies habe sie - die Klägerin - in ihrem Schreiben vom 15.05.2006 der Insolvenzschuldnerin mitgeteilt. Ohne die Vorspiegelung einer Vorfinanzierung durch die … Bank wäre sie mit einem Einzug der Provision durch die Insolvenzschuldnerin nicht mehr einverstanden gewesen. Die Insolvenzschuldnerin habe diesen Passus vor Abschluss der entsprechenden Vereinbarung dann allerdings gestrichen und hierdurch das Vermögen der Klägerin weiter gefährdet. Sie - die Klägerin - hätte auch die Auszahlungsmodalitäten und nicht nur die Höhe der Provision nachverhandelt, wenn ihr mitgeteilt worden wäre, dass die Gemeinschuldnerin in diesem Zeitpunkt bereits insolvenzreif gewesen sei. Zudem wäre es ihr durch ihre Kontakte insbesondere zur Käuferin des Objektes möglich gewesen, eine Umleitung der Provisionszahlungen zu erreichen. Auch hätte sie einer Einziehung der Gesamtprovision durch die Insolvenzschuldnerin am 16.08.2006 nicht zugestimmt, wenn ihr die Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin in diesem Zeitpunkt bekannt gewesen wäre. Ferner bestehe ein Anspruch aus § 826 BGB. Ein Handeln zum eigenen Vorteil auch der Beklagten ergebe sich bereits daraus, dass es den Beklagten als Geschäftsführer der in diesem Zeitpunkt bereits insolventen Insolvenzschuldnerin gelungen sei, mit Hilfe des Provisionsanteils der Klägerin andere Vollstreckungsgläubiger zu befriedigen und zur Rücknahme des Insolvenzantrages im August 2006 zu veranlassen und dadurch die Insolvenz zu verschleppen. Die Beklagten hätten bei der Klägerin über Monate hinweg den Irrtum erweckt, dass die Insolvenzschuldnerin leistungswillig und -fähig gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 25.09.2009, Az.: 11 O 434/08, abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch 40.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.09.2006 an sie zu zahlen,

hilfsweise, die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch 40.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.09.2006 an sie zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung des zur Insolvenztabelle des Amtsgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 3 IN 104/07, festgestellten Anspruchs der Klägerin aus dem Anerkenntnisurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 08.03.2007 bis zum Betrag von 40.000,00 €.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten beziehen sich ebenfalls auf ihren erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisantritten. Im Übrigen verteidigen sie das landgerichtliche Urteil. Sie sind weiterhin der Auffassung, weder ihnen persönlich noch der Insolvenzschuldnerin habe eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Klägerin oblegen. Durch die Vereinbarung der Insolvenzschuldnerin mit der Klägerin sei lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch der Klägerin gegen die Insolvenzschuldnerin auf Zahlung einer Provisionsvergütung aus dem Gemeinschaftsgeschäft begründet worden. Nicht erkennbar sei, dass nach Abschluss der Provisionsvereinbarung und des Kaufvertrages Täuschungshandlungen erfolgt seien, die bei der Klägerin einen Schaden begründet hätten. Maßgebend sei dabei, dass die in dem Kaufvertrag vom 10.04.2006 enthaltene drittbegünstigende Klausel zugunsten der Insolvenzschuldnerin nicht mehr einseitig abänderbar gewesen sei. Ohne Belang seien die weiteren Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin nach Abschluss des Kaufvertrages. Auch die Voraussetzungen für die Annahme einer sittenwidrigen Schädigung seien weder dargelegt noch bewiesen. Eine Zahlungsunwilligkeit oder Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin könne schon deshalb nicht angenommen werden, weil der an die Klägerin zu zahlende Provisionsanteil durch die Zahlung der Provision aus dem Kaufvertrag in vollem Umfang gedeckt gewesen sei. Es werde bestritten, dass beabsichtigt gewesen sei, den der Klägerin zustehenden Provisionsanteil nicht auszukehren. Zu berücksichtigen sei ferner, dass für den Fall einer Insolvenzreife der Gemeinschuldnerin im April 2006 und der Stellung eines Insolvenzantrages in diesem Zeitraum der sodann bestellte Insolvenzverwalter jedenfalls auf der Erfüllung des Zahlungsanspruchs der Insolvenzschuldnerin aus dem Kaufvertrag vom 10.04.2006 bestanden und die Klägerin auf die Quote im Insolvenzverfahren verwiesen hätte.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin stützt ihr Rechtsmittel unter anderem darauf, das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagten jedenfalls den Missbrauchstatbestand des § 266 StGB verwirklich hätten, indem sie ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen wären, den von der Insolvenzschuldnerin eingezogenen Provisionsanteil an die Klägerin auszukehren. Es habe sich hierbei nicht um eine einfache Zahlungsverpflichtung der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Klägerin gehandelt, sondern um die Auskehrung von von der Insolvenzschuldnerin sorgfältig zu verwahrendem und zu verwaltendem Vermögen der Klägerin, wie sich schon aus den Formulierungen der Beklagten in ihren vorgerichtlichen Schreiben ergebe. Die Klägerin macht damit eine Rechtsverletzung geltend, auf der das Urteil beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO.

2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

a) Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten aus §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB besteht mangels der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht der Beklagten bzw. der Insolvenzschuldnerin zugunsten der Klägerin nicht. Sowohl der Missbrauchs- als auch der Treubruchstatbestand des § 266 StGB setzen eine Vermögensbetreuungspflicht des Täters gegenüber dem Geschädigten voraus, sodass der Missbrauchstatbestand letztlich nur als Unterfall des umfassenderen Treuebruchtatbestandes anzusehen ist (BGH St 24, S. 386; 33, S. 244; 35, S. 244; 46, S. 30; Fischer, StGB, Kommentar, 57. Aufl., § 266, Rn. 6, 21; Dierlamm in MüKo, StGB, § 266, Rn. 30; einschränkend Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 266, Rn. 2, 11). Nicht hinreichend für die Verwirklichung des Missbrauchstatbestandes ist es, dass der Täter die Befugnis hat, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, durch den Befugnismissbrauch muss vielmehr gerade die dem Täter obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt werden (Fischer, a. a. O., Rn. 21; Dierlamm, a. a. O., Rn. 30). Dabei begründet nicht jede vertragliche Verpflichtung, das Vermögen eines anderen nicht durch Leistungsstörungen oder in sonstiger Weise zu schädigen, eine Vermögensbetreuungspflicht; erforderlich ist vielmehr eine Fürsorgepflicht von einiger Bedeutung, bei der es sich um eine wesentliche und nicht nur eine beiläufige Vertragspflicht handelt, also um eine Hauptpflicht (Dierlamm, a. a. O., Rn. 35). Bei der Verwahrung und Weiterleitung von Geld ist eine Vermögensbetreuungspflicht etwa anzunehmen, wenn der Schädiger zur Kontrolle der Einnahmen und der Ablieferungen Bücher zu führen, u. U. auch Quittungen zu erteilen und Wechselgeld herauszugeben hat (Dierlamm, a. a. O., Rn. 44). Grundsätzlich keine Vermögensbetreuungspflicht begründet hingegen ein Maklervertrag für den Makler gegenüber seinem Auftraggeber (Dierlamm, a. a. O., Rn. 93). Vorliegend fehlt es bereits an einer Vermögensbetreuungspflicht der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Klägerin hinsichtlich des der Klägerin zustehenden Provisionsanteils aus der Vermittlung des Verkaufs des Einkaufszentrums in W…. Erst Recht besteht daher eine Vermögensbetreuungspflicht der Beklagten zu 1. und 2. persönlich nicht. Entgegen der Annahme der Klägerin hat die Insolvenzschuldnerin den der Klägerin zustehenden Anteil der Provision aus dem Verkauf des Einkaufszentrums nicht lediglich als Zahlstelle für die Klägerin entgegengenommen, vielmehr bestand im Verhältnis der Klägerin zur Insolvenzschuldnerin allein eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Zahlung eines Teilbetrages von 92.800,00 € aufgrund der Vereinbarung der Insolvenzschuldnerin mit der Klägerin vom 23.05.2006. Die Klägerin hat bereits nicht dargelegt, dass ihr aus dem Verkaufsgeschäft betreffend das Einkaufszentrum in W… eigene Provisionsansprüche gegen die Käuferin oder die Verkäuferin zustanden, entsprechende Verträge sind nicht vorgelegt. Auch der notarielle Kaufvertrag vom 10.04.2006 belegt eigene Ansprüche der Klägerin nicht. In § 5 Ziffer 2.2 des notariellen Kaufvertrages ist vielmehr allein die Zahlung eines Betrages von 192.763,90 € an die Insolvenzschuldnerin festgelegt. Auch die Provisionsvereinbarung zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Verkäuferin des Einkaufszentrums vom 30.03.2006 belegt lediglich einen Provisionsanspruch der Insolvenzschuldnerin gegen die Verkäuferin. Dies steht in Übereinstimmung mit dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin, dass es vor Abschluss der Provisionsvereinbarung Gespräche darüber gegeben hat, wie die Provisionszahlungen erfolgen sollten und schließlich die vorgelegte Vereinbarung abgesprochen worden sei, aus der allein ein Anspruch der Insolvenzschuldnerin gegen die Verkäuferin folgt. Eigene Ansprüche der Klägerin gegen die Parteien des notariellen Kaufvertrages im Rahmen deren Durchsetzung die Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin nur als Zahlstelle anzusehen sein könnte fehlen daher bereits, sodass unter diesem Gesichtspunkt auch keine Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin bestand, den der Klägerin zustehenden Teilbetrag der Provision gesondert von ihrem sonstigen Vermögen zu halten. Die schuldrechtliche Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin zur Zahlung eines Teilbetrages von 92.800,00 € an die Klägerin aufgrund der Vereinbarung vom 23.05.2006 begründet keine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne einer Fürsorgepflicht von einiger Bedeutung. Insoweit liegt lediglich die übliche schuldrechtliche Abwicklung eines Maklergeschäfts zwischen beiden Parteien vor, wobei die Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs der Klägerin von der Fälligkeit des Anspruchs der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Verkäuferin abhängig gemacht wurde bzw. von der Zahlung aus dem Kaufvertrag. Eine weitergehende Verpflichtung dahingehend, die Gelder getrennt von sonstigen Vermögen der Insolvenzschuldnerin zu verwahren, folgt daraus nicht. Auch die Formulierungen in den vorgerichtlichen Schreiben der Beklagten rechtfertigen ein anderes Ergebnis nicht. Allein die Verwendung von Begriffen wie Auskehr u. ä. belegt nicht, dass eine besondere Vermögensbetreuungspflicht der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Klägerin bestanden hat.

Darüberhinaus ist auch eine Missbrauchshandlung der Insolvenzschuldnerin bzw. der Beklagten nicht gegeben. Zwar kann ein Missbrauch auch in einem Unterlassen bestehen, auch ergibt sich eine Garantenpflicht aus der Vermögensbetreuungspflicht (Fischer, a. a. O., Rn. 32). Das Nichtabführen von vereinnahmten Zahlungen ist jedoch keine Verfügung im Sinne des § 266 StGB (Fischer, a. a. O.; Lenckner/Perron, a. a. O., Rn. 16). Das Unterlassen der Auszahlung und Belassen des Geldbetrages auf dem Konto der Insolvenzschuldnerin reicht dementsprechend für die Annahme einer Missbrauchshandlung nicht aus. Insbesondere bestand keine Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin, das Geld getrennt von ihrem sonstigen Vermögen aufzubewahren. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Insolvenzschuldnerin im August 2006 konkret mit Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in ihr Geschäftskonto hätte rechnen müssen. Allein der – ohnehin nicht weiter substantiierte – Vortrag der Klägerin, die Insolvenzschuldnerin hätte Kenntnis von einem gegen sie existierenden Titel haben müssen, genügt insoweit nicht. Die Klägerin hat hingegen nicht einmal vorgetragen, ob es sich nicht um einen endgültigen oder nur vorläufig für vollstreckbar erklärten Titel gehandelt hat, aus dem etwa nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckt worden ist.

b) Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB besteht gleichfalls nicht. Im Zusammenhang mit den im März 2006 getroffenen Vereinbarungen ist der Insolvenzschuldnerin und damit auch den Beklagten eine Täuschung im Hinblick auf die Vermögenssituation der Insolvenzschuldnerin schon deshalb nicht vorzuwerfen, weil nicht feststeht, dass bereits zu diesem Zeitpunkt für die Beklagten der bei der Insolvenzschuldnerin später aufgetretene Vermögensverfall erkennbar war. Die Klägerin beruft sich unter Bezugnahme auf das Schreiben der Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) vom 20.08.2008 darauf, dass Insolvenzreife ab April 2006 bestand. Dass schon zuvor eine solche Situation bestanden hat oder der Eintritt der Insolvenzreife für die Beklagten erkennbar war, wird von der Klägerin zwar vermutet, jedoch in keiner Weise durch Tatsachenvortrag untersetzt.

Den Tatbestand des § 263 StGB haben die Insolvenzschuldnerin bzw. die Beklagten persönlich auch in der Zeit ab April 2006 nicht verwirklicht, auch wenn eine Aufklärung der Klägerin über den von ihr behaupteten Eintritt der Insolvenzreife bei der Insolvenzschuldnerin im April 2006 im Rahmen der Verhandlungen wegen des der Klägerin zustehenden Provisionsanteils nicht erfolgt ist. Es fehlt bereits an der für einen Betrug durch Unterlassen erforderlichen Rechtspflicht der Insolvenzschuldnerin oder der Beklagten nach § 13 StGB zu einer entsprechenden Information der Klägerin. Eine vertragliche Aufklärungspflicht setzt ein besonderes Vertrauensverhältnis voraus (Fischer, a. a. O., § 263, Rn. 46; Cramer/Perron, in Schönke/Schröder, a. a. O., § 263, Rn. 22), das vorliegend nicht gegeben ist. Auch eine Aufklärungspflicht aus Ingerenz (vgl. hierzu Cramer/Perron, a. a. O., Rn. 20; Fischer, Rn. 50) ist nicht begründet. Eine entsprechende Garantenpflicht würde jedenfalls voraussetzen, dass die Insolvenzschuldnerin bzw. die Beklagten bereits im März 2006, als die Abwicklung der Provisionszahlungen über die Gemeinschuldnerin vereinbart wurde, Kenntnis von der bevorstehenden Insolvenzreife hatte. Hieran fehlt es jedoch wie ausgeführt. Auch aus Treu und Glauben ergibt sich eine Garantenstellung nicht. Insoweit ist ebenfalls ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien erforderlich (Fischer, a. a. O., Rn. 51; Cramer/Perron, a. a. O., Rn. 23). Zudem ist auch eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung der Klägerin nicht gegeben. Die Klägerin hat sich bereits im März 2006 mit einer Einziehung der Forderung durch die Insolvenzschuldnerin einverstanden erklärt. Nicht nachvollziehbar ist die Ansicht der Klägerin im Falle einer Mitteilung der Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin hätte sie die Zahlung des ihr im Innenverhältnis zur Insolvenzschuldnerin zustehenden Provisionsanteils direkt an sich gegenüber der Verkäuferin bzw. der Käuferin des Einkaufszentrums durchsetzen bzw. eine Zahlung an die Insolvenzschuldnerin insoweit verhindern können. Eigene Provisionsansprüche der Klägerin gegen die Käuferin oder Verkäuferin des Einkaufszentrums sind - wie ausgeführt - bereits nicht dargetan, demgegenüber ist der Provisionsanspruch der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Verkäuferin in Höhe von 192.763,90 € netto in der Vereinbarung zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Verkäuferin festgehalten, mithin ein entsprechender Anspruch der Insolvenzschuldnerin begründet. Damit war die Klägerin in keiner Weise befugt, auf die Vertragsparteien des Kaufvertrages dahingehend Einfluss zu nehmen, die Erfüllung des Vertrages und die Erfüllung der Ansprüche der Insolvenzschuldnerin nicht vorzunehmen, wobei die Verkäuferin in diesem Fall zugleich gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Insolvenzschuldnerin verstoßen hätte. Auch handelt es sich beim Unterlassen einer solchen Einwirkung nicht um eine Vermögensverfügung. Ebenso wenig ist nachvollziehbar vorgetragen, dass der Klägerin in diesem Falle eine Zahlung zugeflossen wäre, denn auch bei einer Abänderung des notariellen Kaufvertrages betreffend das Einkaufszentrum, wäre die Verkäuferin nicht davon entbunden gewesen, die Provisionszahlung in der vereinbarten Höhe an die Insolvenzschuldnerin zu leisten. Dass die Verkäuferin gleichwohl stattdessen an die Klägerin gezahlt hätte, die als Maklerin auf Seiten der Käuferin tätig geworden war, erschließt sich dem Senat nicht.

Schließlich ist eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung und ein entsprechender Vermögensschaden der Klägerin auch nicht deshalb anzunehmen, weil diese ihren zunächst unterbreiteten Vorschlag bei den Verhandlungen mit der Insolvenzschuldnerin, der ihr zustehende Provisionsanteil solle zu 100 % aus der Vorfinanzierung der … Bank beglichen werden, nicht weiter verfolgt hat, nachdem seitens der Insolvenzschuldnerin dieser Passus aus dem Entwurf der Vereinbarung gestrichen worden ist. Die Klägerin hat weder dargetan, dass sie hinsichtlich dieses Punktes Einigkeit mit der Insolvenzschuldnerin erzielt hätte, noch dass sie in diesem Fall die ihr zustehende Provision tatsächlich in vollem Umfang hätte realisieren können.

c) Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 246 Abs. 1 StGB besteht ebenfalls nicht. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass es sich bei der von der Insolvenzschuldnerin eingezogenen Provisionsforderung nicht um eine fremde bewegliche Sache im Sinne dieser Vorschrift handelt.

d) Schließlich besteht auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 826 BGB nicht. Für einen deliktischen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB genügt es nicht, dass der Schuldner die ihm vertraglich obliegende Leistungspflicht nicht erfüllt, vielmehr ist darüber hinaus eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens erforderlich, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (BGHZ 12, S. 308; Wagner in MüKo, BGB, Kommentar, 5. Aufl., § 826; Sprau in Palandt, BGB, Kommentar, 69. Aufl., § 826, Rn. 4; a. A. Oechsler in Staudinger, BGB, Kommentar, 13. Bearb., § 826; Rn. 180 ff). Nicht zulässig ist es etwa, dass der Geschäftsführer einer GmbH einen Vertrag im Namen der GmbH abschließt, obwohl er weiß, dass bei der GmbH bereits Insolvenzreife eingetreten ist (Oechsler, a. a. O., Rn. 162; jedenfalls wenn nicht die Sanierung des Unternehmens beabsichtigt ist). Ein besonders verwerfliches Verhalten ist der Insolvenzschuldnerin bzw. den Beklagten jedoch nicht vorzuwerfen. Hinsichtlich der im März 2006 getroffenen Vereinbarungen kann wiederum nicht davon ausgegangen werden, dass die Insolvenzschuldnerin bzw. die Beklagten vom Bevorstehen der Insolvenzreife wussten oder diese bereits eingetreten war, sodass schon aus diesem Grunde der Abschluss der Vereinbarungen nicht als verwerflich anzusehen ist. Auch in den folgenden Verhandlungen ist das Verhalten der Insolvenzschuldnerin nicht als besonders verwerflich einzustufen, da – wie ausgeführt – bereits nicht erkennbar ist, wie die Klägerin bei einem Hinweis der Insolvenzschuldnerin auf eine zwischenzeitlich eingetretene Insolvenzreife in einer der Rechtsordnung entsprechenden Weise an den ihr zustehenden Teil der Provision hätte gelangen können. Das Unterlassen der entsprechenden Information hat sich schon von daher nicht ausgewirkt. Eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung im vorgenannten Sinne lässt sich schließlich auch nicht daraus ableiten, dass die Insolvenzschuldnerin zunächst nur die Hälfte des der Klägerin zustehenden Provisionsanteils an diese ausgezahlt hat, da nicht ersichtlich ist, dass die Insolvenzschuldnerin mit der Pfändung des entsprechenden Kontos konkret rechnen mussten. Insoweit trifft auch der Hinweis der Klägerin nicht zu, die Insolvenzschuldnerin habe mit dem Geld anderweitige Löcher gestopft. Unbestritten hat die Insolvenzschuldnerin das ihr aus dem Verkauf des Einkaufszentrums in W… zugeflossene Geld nämlich nicht an einen anderen Gläubiger weitergeleitet, vielmehr ist es zu dem Verlust des Geldes durch die Zwangsvollstreckung gekommen.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 40.000,00 € festgesetzt, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Wert der Beschwer für die Klägerin: 40.000,00 €.