Bundesverwaltungsgericht

Entscheidungsgründe

I.Der im Jahre 1908 geborene Kläger trat am 1. November 1940 in den Dienst der Gendarmerie im Bereich des früheren Landes O.... Dort war er zuletzt Beamter auf Widerruf mit dem Dienstgrad eines Hauptwachtmeisters. Im Rahmen der allgemeinen Entnazifizierung wurde er im Februar 1946 entlassen. Im späteren Entnazifizierungsverfahren wurde er in die Gruppe V eingestuft. Nach seiner Entlassung eröffnete er ein Schreibbüro; gleichzeitig betätigte er sich als Inhaber einer Auskunftei und eines Detektivbüros. Seit dem Jahre 1949 ist er hauptberuflicher Versicherungsvertreter. Im Januar 1950 wurde er durch das Amtsgericht Westerstede wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsmißbrauchsgesetz zu einer Geldstrafe von 20 DM verurteilt.

Der Detektivberuf führte im Juli 1960 zu einer Verurteilung des Klägers durch amtsgerichtlichen Strafbefehl mit einer Geldstrafe von 40 DM wegen Hausfriedensbruchs. Dieser Verurteilung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger sollte für ein Anwaltsbüro ausforschen, ob die Ehefrau Edith L... in S. sich der üblen Nachrede gegenüber ihrem Nachbarn schuldig gemacht habe. Der Kläger gab sich zu diesem Zweck gegenüber Frau L... als Versicherungsvertreter aus; sie ließ ihn in ihre Wohnung ein und äußerte sich über ihre Nachbarn abfällig. Das führte zu einem Privatklageverfahren, in dem Frau L... auf Grund der Aussage des Klägers zu einer Geldstrafe von 20 DM verurteilt wurde. Daraufhin stellte der Ehemann L... gegen den Kläger Strafantrag, der zu dessen Verurteilung wegen Hausfriedensbruchs führte.

Der Kläger bemühte sich seit dem Jahre 1951 wiederholt um die Wiedereinstellung in den Polizeidienst. Der Beklagte teilte ihm im April 1956 mit, daß die Wiederverwendung mangels freier Personalstellen zur Zeit nicht möglich sei, daß der Kläger zwar weiterhin in der Bewerberliste geführt werde, jedoch beim Freiwerden von Personalstellen Spätheimkehrer und frühere Beamte auf Lebenszeit bevorzugt berücksichtigt werden müßten. Im Juni 1956 unterzog sich der Kläger auf Aufforderung des Beklagten einer körperlichen Untersuchung sowie einer für unterbringungsberechtigte ehemalige Polizeibeamte veranstalteten Prüfung. In dem hierzu ergangenen Aufforderungsschreiben war ausdrücklich vermerkt, daß Planstellen für eine Wiederverwendung nicht frei seien und voraussichtlich auch in nächster Zeit nicht zur Verfügung stehen würden und daß aus dem Aufforderungsschreiben kein Anspruch auf Wiederverwendung hergeleitet werden könne.

Im April 1958 wandte sich der Kläger erneut wegen seiner Wiedereinstellung an den Beklagten. Hierauf erhielt er keine Antwort.

Auf Grund einer allgemeinen Anweisung des Niedersächsischen Ministers des Innern vom Oktober 1959 sollten möglichst alle noch vorhandenen bodenständigen Schutzpolizeibeamten wiederverwendet werden. Im Verlauf der daraufhin im Juni 1961 über die Person des Klägers geführten Ermittlungen stellte der Beklagte die ihm bis dahin unbekannte Bestrafung wegen Hausfriedensbruchs fest. Er eröffnete dem Kläger daraufhin durch Bescheid vom 20. September 1961, daß diese Bestrafung zum Ausschluß des Klägers von der Unterbringung führe, weil sie bei einem Widerrufsbeamten im Polizeivollzugsdienst den Widerruf des Beamtenverhältnisses rechtfertige. Auf den Widerspruch des Klägers hob der Beklagte diesen Bescheid, soweit darin über die Entlassung des Klägers aus der Teilnahme an der Unterbringung befunden war, durch Bescheid vom 6. März 1962 mit der Begründung auf, daß für die Entlassung aus der Teilnahme an der Unterbringung nur der niedersächsische Innenminister zuständig gewesen sei; im übrigen wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück.

Der Kläger hat daraufhin im Verwaltungsstreitverfahren geltend gemacht: Die Verweigerung seiner Wiedereinstellung sei ermessenswidrig gewesen. Seine Wiedereinstellung sei ihm zudem in gewissem Sinne zugesagt worden. Bei der Prüfung im Juni 1956 sei den Prüflingen ausdrücklich erklärt worden, sie würden wiedereingestellt, wenn sie nicht innerhalb von zwei Wochen eine abschlägige Mitteilung erhielten; eine solche habe er nicht erhalten. Außerdem sei im Jahre 1961 einem Vertreter des Verbandes Deutscher Polizeibeamter, der sich seiner Angelegenheit angenommen habe, von der Personalabteilung des Beklagten erklärt worden, er, der Kläger, werde in Kürze wiedereingestellt und brauche sich hierum nicht mehr zu bemühen.

Der Beklagte hat erwidert: Vor dem Jahre 1961 habe sich keine Möglichkeit zur Wiedereinstellung des Klägers ergeben, weil bei dem Freiwerden von Wiedereinstellungsplätzen vorrangige Bewerber hätten berücksichtigt werden müssen. Aus der Überprüfung im Juni 1956 könne der Kläger keine Ansprüche herleiten, zumal er hierauf in dem Aufforderungsschreiben ausdrücklich hingewiesen worden sei. Die schon vor der Vorsprache des Vertreters des Verbandes Deutscher Polizeibeamter im Juni 1961 gefaßte Absicht, den Kläger wiedereinzustellen, habe an dessen Vorstrafen scheitern müssen. Allerdings hätte zunächst die allein bekannte Bestrafung aus dem Jahre 1950 für sich gesehen wegen ihrer Geringfügigkeit und der inzwischen verflossenen Zeit keinen Hinderungsgrund dargestellt. Neben der erneuten Bestrafung aus dem Jahre 1960 könne sie jedoch nicht mehr außer acht gelassen werden. In erster Linie lasse den Kläger aber diese letzte Straftat, bei der er sich Unwahrhaftigkeiten habe zuschulden kommen lassen, als ungeeignet für den Polizeidienst erscheinen. Bei der abschlägigen Entscheidung habe auch die Erwägung eine Rolle gespielt, daß der Kläger rund sechzehn Jahre keinen Polizeidienst mehr versehen hatte. Seine Ausbildung hierfür sei seinerzeit auch nur verhältnismäßig kurz gewesen.

Der Kläger hat beantragt,den Bescheid des Beklagten vom 20. September 1961 in der Form, die er durch den Widerspruchsbescheid vom 6. März 1962 erhalten hat, sowie den Widerspruchsbescheid selbst aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihn, den Kläger, wieder als Polizeibeamten einzustellen.

Das Verwaltungsgericht Oldenburg hat die Klage durch Urteil vom 19. Juni 1962 abgewiesen. Mit der Berufung gegen dieses Urteil hat der Kläger unter Wiederholung des Klageantrags ferner den Hilfsantrag gestellt,festzustellen, daß die Ablehnung der Wiederverwendung mit Bescheid vom 20. September 1961 nebst Widerspruchsbescheid vom 6. März 1962 rechtswidrig war.

Das Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein hat durch Urteil vom 2. Februar 1965 unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und der angefochtenen Bescheide den Beklagten für verpflichtet erklärt, "den Kläger in einer seinem Status als Polizeibeamten vom 8. Mai 1945 gleichwertigen Rechtsstellung wieder einzustellen". Das Berufungsurteil beruht im wesentlichen auf folgender Begründung:

Die Klage habe mit dem Hauptantrag Erfolg.

Die Verpflichtung des Beklagten, den Kläger als Polizeihauptwachtmeister einzustellen und ihm die nächste freiwerdende Planstelle zuzuweisen, lasse sich allerdings nicht mehr unmittelbar aus den Vorschriften des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307), nunmehr in der Fassung vom 21. August 1961 (BGBl. I S. 1579), - G 131 - und des Niedersächsischen Gesetzes zu Artikel 131 GG in der Fassung vom 17. März 1955 (GVBl. S. 149) - Nds. G 131 - herleiten. Der Kläger sei "bodenständiger Beamter" im Sinne des § 63 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a G 131 und des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Nds. G 131. Hiernach gelte er gemäß § 6 Abs. 1 G 131 und § 8 Abs. 1 Nds. G 131 als mit dem Ablauf des 8. Mai 1945 durch Widerruf entlassen. Gemäß § 11 Abs. 1 G 131 in den Fassungen des Gesetzes vom 1. September 1953 (BGBl. I S. 1288) und vom 11. September 1957 (BGBl. I S. 1297) in Verbindung mit § 5 Abs. 3 Nds. G 131 sei der Kläger Unterbringungsteilnehmer gewesen; auf ihn habe daher § 5 Abs. 1 und 2 Nds. G 131 Anwendung gefunden, wonach die an der Unterbringung teilnehmenden Beamten in ein ihrem früheren Amt gleichwertiges Amt übernommen werden "sollen" und die früheren Beamten auf Widerruf als solche unterzubringen seien. Diese Verpflichtung zur Unterbringung sei mit Ablauf des 30. September 1961 wegen Außerkrafttretens des § 11 G 131 und des § 5 Nds. G 131 entfallen. Übergangsvorschriften seien nicht vorhanden. Daher könne der Kläger den vor Außerkrafttreten der genannten Vorschriften erfolglos gestellten Anspruch auf Unterbringung nicht mehr unmittelbar geltend machen. -

Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg auf Verletzung der Fürsorgepflicht berufen. Eine Verletzung dieser Pflicht führe nur bei Verschulden zu Ersatzansprüchen; der Nachweis, daß bei der Ablehnung des Unterbringungsantrages des Klägers schuldhaft verfahren worden sei, entfalle hier jedoch schon deshalb, weil das Verwaltungsgericht als Kollegialgericht die Ansicht vertreten habe, daß der Beklagte im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens gehandelt habe. Insoweit seien die von der Rechtsprechung zum Ausschluß des Verschuldens im Rahmen des § 839 BGB aufgestellten Grundsätze anzuwenden (zu vgl. RGRK, Anm. 8 zu § 839 BGB; insbesondere BGHZ 27, 338 [343]).

Der Wiedereinstellungsantrag sei aber auch heute noch begründet, weil der Beklagte rechtswidrig gehandelt habe und daher aus rechtsstaatlichen Gründen gehalten sei, dieses Unrecht trotz der späteren - für den Kläger nachteiligen - Rechtsänderung dadurch gutzumachen, daß er den Kläger so stelle, wie er bei rechtmäßiger Entscheidung heute stehen würde, also ihn als Polizeihauptwachtmeister auf Widerruf übernehme. Aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG ergebe sich für den Bürger gegenüber der Exekutive ein Anspruch auf Beseitigung der Folgen eines zu Unrecht vollzogenen Verwaltungsaktes, und zwar neben einem etwaigen Anspruch auf Schadensersatz in Geld. Die Grundsätze über die Beseitigung der Folgen eines Eingriffsaktes seien auch anzuwenden, wenn die Behörde den Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes rechtswidrig abgelehnt habe. Das sei vor allem für Fälle bedeutsam, in denen sich die Rechtslage nach der Ablehnung des Antrages zuungunsten des Antragstellers verändere. In diesen Fällen stelle sich die Frage, ob die Behörde trotz des neuen, für den Betroffenen ungünstigeren Rechts das begangene Unrecht durch eine Art Naturalrestitution wiedergutmachen muß oder den betroffenen Staatsbürger auf Schadensersatz in Geld verweisen darf. Für die Rechtspflicht der Behörde zur Wiedergutmachung könne es keinen Unterschied machen, ob das Unrecht durch einen Akt der Eingriffsverwaltung oder der gewährenden Verwaltung geschaffen wurde. In dieser ausdehnenden Anerkennung des Folgenbeseitigungsanspruchs befinde sich das Berufungsgericht im Einklang mit der Rechtsprechung des I. Senats des Bundesverwaltungsgerichts zum Berufsrecht. Dieser habe ausgeführt, daß es aus rechtsstaatlichen Erwägungen - sofern dem nicht überwiegende Gründe des öffentlichen Wohls entgegenstehen - geboten sei, einen Bewerber zu einer beruflichen Betätigung auch dann zuzulassen, wenn die Zulassung zwar nach dem während des Rechtsstreits in Kraft getretenen neuen Recht nicht mehr begehrt werden könne, der Bewerber aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Vorschriften bei ordnungsgemäßer Handhabung des bisherigen Rechts im Besitz der Zulassung hätte sein müssen. Der I. Senat des Bundesverwaltungsgerichts habe sich hierbei auf seine Urteile vom 23. Juni 1956 - BVerwG I C 206.55-, vom 21. Juli 1959 - BVerwG I C 101.54 - (DVBl. 1959 S. 775) und vom 10. Juni 1960 - BVerwG I C 198.58 - (DVBl. 1960 S. 778) bezogen; dem sei der Bundesgerichtshof (BGHZ 37, 179 [181]) gefolgt.

Demgegenüber habe zwar das Oberverwaltungsgericht Koblenz im Urteil vom 19. Februar 1964 - 2 A 62/63 - (DVBl. 1964 S. 773) unter Berufung auf die Rechtsprechung des II. und des VI. Senats des Bundesverwaltungsgerichts einen Folgenbeseitigungsanspruch im Bereich der gewährenden Verwaltung schlechthin verneint, allerdings ohne die Rechtsprechung des I. Senats des Bundesverwaltungsgerichts zu erwähnen. Weder die besonderen Vorschriften des Niedersächsischen Beamtengesetzes noch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG ständen jedoch der Anerkennung eines Folgenbeseitigungsanspruchs entgegen. Mit der Anerkennung des Schadensersatzanspruchs wegen schuldhafter Verletzung der Fürsorgepflicht (BVerwGE 13, 17) neben dem Amtshaftungsanspruch seien nicht alle Ansprüche des Beamten aus schuldlos rechtswidrigem Handeln des Dienstherrn ausgeschlossen worden. Aus dem gegenseitigen Treueverhältnis ergebe sich in ganz besonderem Maße für den Beamten auch der Anspruch auf Unterlassung rechtswidrigen Verhaltens des Dienstherrn. Da der Bürger sich, wie man allgemein anerkenne, gegen rechtswidrige Eingriffe der Exekutive in seinen Rechtskreis zur Wehr setzen und die Beseitigung der Folgen eines solchen Eingriffs ohne Rücksicht auf eine schuldhafte Amtspflichtverletzung verlangen könne, könne der Beamte nicht mindere Ansprüche haben. Käme es auf das Verschulden des Dienstherrn an, so könnte der Kläger auch bei Anerkennung einer objektiven Verletzung der Fürsorgepflicht weder Naturalrestitution noch Schadensersatz in Geld verlangen, es sei denn, daß man einen Erfüllungsanspruch nach objektiver Verletzung der Fürsorgepflicht auch ohne Verschulden anerkenne. Im Enteignungsrecht z.B. sei der Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff sowohl bei schuldhaftem als auch bei schuldlosem rechtswidrigen Handeln der öffentlichen Hand anerkannt. Auch für den Dienstherrn gelte daher das Prinzip des Rechtsstaates, daß er begangenes Unrecht wiedergutzumachen habe, sofern dies möglich sei und nicht gegen zwingendes Recht verstoße.

Die Verpflichtung zur Wiedergutmachung habe der Beklagte schon im Widerspruchsverfahren gehabt. Der Beklagte habe sich bei Erlaß des Widerspruchsbescheides vom 6. März 1962 nicht auf die im Verlauf des Widerspruchsverfahrens eingetretene Aufhebung der Unterbringungspflicht berufen dürfen, sondern dem Antrag des Klägers stattgeben müssen; denn die Voraussetzungen für eine Folgenbeseitigung seien gegeben gewesen. Die am 20. September 1961 ausgesprochene Ablehnung der Wiedereinstellung des Klägers sei rechtswidrig. Zwar habe dem Beklagten für seine Entscheidung noch ein - allerdings erheblich eingeschränkter - Ermessensspielraum zur Verfügung gestanden. Wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 12. November 1959 - BVerwG II C 100.59 - (DÖV 1960 S. 590) ausgeführt habe, könnten die Grenzen des Ermessens im Einzelfalle aber schon dann überschritten sein, wenn zwar ein sachlicher Grund für die Ablehnung der begehrten Unterbringung in ein bestimmtes Amt geltend gemacht werde, jedoch die Berufung des Unterbringungspflichtigen auf diesen Ablehnungsgrund mit dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Unterbringungsregelung nicht vereinbar sei. Das sei hier der Fall. Zwar sei die vom Dienstherrn vorgenommene Beurteilung der Eignung eines Beamten gerichtlich nur auf unvertretbare Überschreitung des Beurteilungsspielraums überprüfbar. Die negative Beurteilung des Klägers durch den Beklagten wäre vielleicht hinzunehmen, wenn es sich um die Bewerbung zum Eintritt in den Polizeidienst gehandelt hätte. Der Beklagte habe aber über die Wiedereinstellung eines bodenständigen Beamten zu urteilen gehabt, der bereits als geeignet befunden worden sei. Er habe die Ablehnung der Wiedereinstellung daher damit begründet, daß die Bestrafung des Klägers zum Widerruf des Beamtenverhältnisses geführt haben würde. Diese Erwägung sei gerichtlich voll überprüfbar. Zwar könne ein Beamter auf Widerruf jederzeit entlassen werden. Die Entscheidung müsse aber von sachlichen Erwägungen getragen sein, die Pflicht zur Fürsorge beachten und dürfe die besonderen Umstände des Falles demgemäß nicht außer acht lassen. Die von dem Beklagten angeführten Gründe hätten zum Widerruf des seit 1940 bestehenden Beamtenverhältnisses nicht ausgereicht. Als Polizeibeamter im Dienst wäre der Kläger ohnehin nicht in die Verlegenheit gekommen, seinen Lebensunterhalt als Vertreter und Detektiv zu verdienen. Schon aus diesem Grunde lasse sich das Vergehen, wegen dessen er zu einer Geldstrafe von 40 DM verurteilt wurde, sehr schlecht an den Pflichten eines Beamten messen. In der Rechtsprechung sei umstritten, ob der Eintritt in ein Gebäude unter Täuschung des Gewahrsamsinhabers den Tatbestand des Hausfriedensbruchs erfüllt; und der Kläger hätte in jedem Falle straffrei ausgehen müssen, wenn sich die Unterhaltung mit Frau L... im Freien abgepielt hätte. Aus diesem Grunde wäre der Kläger möglicherweise sogar freigesprochen worden, wenn er seinen Einspruch gegen den Strafbefehl nicht zurückgenommen hätte. Zugunsten des Klägers spreche, daß er als Detektiv von Rechtsanwälten zur Einholung der Auskunft veranlaßt worden sei und nicht geglaubt habe, in der Privatklagesache als Zeuge auftreten zu müssen. Ein Detektiv könne in der Regel Auskünfte nur erlangen, wenn er seine Absichten verschleiere, so daß der Unrechtsgehalt außerordentlich gering sei. Vielleicht hätte dieses Verhalten zu einer Disziplinarstrafe führen können, nicht aber bei Berücksichtigung des sonstigen einwandfreien Verhaltens des Klägers zum Widerruf eines seit zwanzig Jahren bestehenden Beamtenverhältnisses. Die Bestrafung aus dem Jahre 1950 könne hierbei ebenfalls keine entscheidende Rolle spielen. Andere Gründe für die Ablehnung des Antrages auf Wiederverwendung hätten für den Beklagten am 20. September 1961 nicht vorgelegen. Auch im Widerspruchsbescheid habe der Beklagte seine ursprüngliche Entscheidung nur damit begründet, daß die für das Jahr 1961 vorgesehene Wiederverwendung an der Bestrafung scheitere. Er habe insbesondere keine Bedenken getragen, den Kläger trotz der kurzen Dienstzeit für die Wiederverwendung vorzusehen. Die Kürze der Dienstzeit habe er im Widerspruchsbescheid nur dafür als maßgebend bezeichnet, daß er den Kläger nicht schon vorher habe unterbringen können; im Verwaltungsstreitverfahren habe er sie nur beiläufig erwähnt. Auch im weiteren Verlauf des Prozesses habe sich deutlich gezeigt, daß der Beklagte seine Ermessensentscheidung ausschließlich auf die Straftat und deren Verschweigen habe stützen wollen und nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung auch heute noch stützen wolle. Da dieser Grund die Entscheidung nicht trage, sei diese ermessensfehlerhaft und die Ablehnung der Wiedereinstellung rechtswidrig. Dem Beklagten hätten nach seinem eigenen Verhalten weitere Ermessenserwägungen nicht zur Verfügung gestanden. Der Anspruch des Klägers habe sich demgemäß so verdichtet, daß jede andere Entscheidung als die zugunsten des Klägers ermessensfehlerhaft gewesen wäre.

Der Wiedergutmachung stünden auch öffentliche Belange nicht entgegen; denn die Einstellung des Klägers als Polizeibeamter auf Widerruf stehe mit den zwingenden Vorschriften des niedersächsischen Beamtenrechts nicht im Widerspruch. Eine Planstelle sei vorhanden; der Kläger sei auch im übrigen geeignet und könne daher jederzeit eingestellt werden. Demzufolge sei der Beklagte verpflichtet, im Wege der Wiedergutmachung für begangenes Unrecht den Kläger rechtsgleich als Polizeibeamten einzustellen. -

Gegen dieses Berufungsurteil richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten mit dem Antrag,das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 19. Juni 1962 zurückzuweisen,

hilfsweise,unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung in die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Die Revision rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren unter Beschränkung auf den Hinweis, daß die Ansicht des Berufungsgerichts der ständigen Rechtsprechung der mit dem Recht des öffentlichen Dienstes befaßten Senate des Bundesverwaltungsgerichts zum Folgenbeseitigungsanspruch widerspreche.

II.Die Revision ist begründet; sie muß zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz führen.

Mit Recht hat das Berufungsgericht der in erster Linie erhobenen, auf Wiedereinstellung des Klägers gerichteten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verletzung der Fürsorgepflicht stattgegeben. Es kann offenbleiben, ob in der Unterlassung der Wiederverwendung eines Unterbringungsteilnehmers eine zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht liegen kann; denn nach der Rechtsprechung der mit dem Recht des öffentlichen Dienstes befaßten Senate des Bundesverwaltungsgerichts kann bei Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht die Verpflichtung zum Schadensersatz nur entstehen, wenn die Fürsorgepflicht schuldhaft verletzt wurde (vgl. BVerwGE 13, 17 [22] und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Oktober 1967 - BVerwG VI C 88.65 -); ein Verschulden des Beklagten hat das Berufungsgericht aber verneint. An die Darlegung, daß der Beklagte und die von ihm beauftragten Beamten bei der - nach Ansicht des Berufungsgerichts rechtswidrigen - Ablehnung des Antrags auf Wiederverwendung nicht vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben, ist das Revisionsgericht gebunden; denn sie läßt eine Verkennung des Rechtsbegriffs des Verschuldens nicht erkennen. Sie steht im Einklang mit der - rechtlich einwandfreien - Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 27, 338 [343]), nach der ein schulfhaftes Verhalten der Behörde regelmäßig dann zu verneinen ist, wenn ein Kollegialgericht, wie hier das Verwaltungsgericht, nach mündlicher Verhandlung und der gebotenen sorgfältigen Prüfung das beanstandete Verhalten der Behörde für objektiv berechtigt erklärt und hierbei das Recht jedenfalls nicht "handgreiflich" falsch angewendet hat.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klage aber unter dem Gesichtspunkt des "Folgenbeseitigungsanspruchs" für begründet erachtet.

Der erkennende Senat hat in Übereinstimmung mit dem VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts für das Recht des öffentlichen Dienstes in seiner bisherigen Rechtsprechung schon wiederholt entschieden, daß gegen den Staat ein Anspruch auf Folgenbeseitigung, d.h. auf Beseitigung der Folgen eines schuldlos rechtswidrigen Verhaltens, abgesehen von Sonderregelungen nur im Bereich der Eingriffsverwaltung in Betracht kommt. Der Senat hat diese Auffassung unter Bezugnahme auf die bisherige Rechtsprechung mit ausführlicher Begründung zuletzt im Urteil vom 26. Oktober 1967 - BVerwG II C 22.65 - (BVerwGE 28, 155 [BVerwG 25.10.1967 - IV C 19/67] [164 f.]) ausdrücklich aufrechterhalten. In der jenem Urteil zugrundeliegenden Sache ging es um die Frage, ob eine - objektiv zu Unrecht - nicht in das Probebeamtenverhältnis übergeführte Beamtin auf Widerruf unter dem Gesichtspunkt der "Folgenbeseitigung" beanspruchen konnte, wie eine Beamtin auf Probe behandelt zu werden. Hierzu hat der Senat in dem vorbezeichneten Urteil dargelegt:

"Der im öffentlichen Recht anerkannte "Folgenbeseitigungsanspruch" ist eng mit der Anfechtungsklage verbunden und seit dem Jahre 1960 in § 113 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO geregelt; er betrifft die Rückgängigmachung der Folgen eines vollzogenen rechtswidrigen Verwaltungsakts, den das Gericht auf Anfechtungsklage hin aufgehoben hat. In den vor 1960 geltenden Vorschriften über das verwaltungsgerichtliche Verfahren fehlte eine ausdrückliche Bestimmung über die Beseitigung der Folgen eines aufgehobenen rechtswidrigen Verwaltungsakts. Da der Verwaltungsrechtsschutz ohne einen solchen Folgenbeseitigungsanspruch seine Wirkung nur unvollkommen entfaltete, entwickelten die Rechtslehre und ihr folgend die Rechtsprechung diesen - sachlich eng begrenzten - "Folgenbeseitigungsanspruch" aus verschiedenen bestehenden Rechtsvorschriften und -grundsätzen (vgl. besonders Bachof, Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung, 1951, S. 98 ff.; Bettermann, Zur Lehre vom Folgenbeseitigungsanspruch, DÖV 1955, 528 ff.) im wesentlichen mit dem Ergebnis, das jetzt gesetzlich in § 113 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO niedergelegt ist. Ein weitergehender Folgenbeseitigungsanspruch, der auch die Folgen eines unanfechtbar gewordenen rechtswidrigen Verwaltungsakts erfassen würde, stände im Widerspruch zu den gesetzlichen Vorschriften über die Unanfechtbarkeit von Verwaltungsakten und ist deshalb nicht anerkannt. Der Folgenbeseitigungsanspruch richtet sich ferner nur auf die Wiederherstellung des ursprünglichen, durch hoheitlichen Eingriff veränderten Zustandes; er kann jedoch mangels entsprechender Rechtsgrundlage nicht zu einem darüber hinausgehenden Erfolg führen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. November 1959 - BVerwG II C 100.59 - [ZBR 1960 S. 92], vom 11. Januar 1962 - BVerwG II C 30.60 - [NDBZ 1962 S. 177] und vom 20. März 1963 - BVerwG VI C 169.60 - [DVBl. 1963 S. 677; Buchholz BVerwG 232, § 79 BBG Nr. 6]; Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. September 1962 - III ZR 98/60 - [DVBl. 1963 S. 24, 25]). Wenn man die durch die Verfügungen vom 25. Oktober 1957 getroffene Entscheidung des Schulkollegiums, die Klägerin im Beamtenverhältnis auf Widerruf zu belassen und nicht in das Beamtenverhältnis auf Probe zu berufen, als hoheitlichen "Eingriff" ansehen will, so könnte deshalb die Klägerin als "Folgenbeseitigung" allenfalls - nach Aufhebung der Entscheidung vom 25. Oktober 1957 - die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes verlangen. Sie könnte aber nicht mit Erfolg als "Folgenbeseitigung" die Einräumung der Rechtsstellung eines Beamten auf Probe beanspruchen, die sie niemals besessen hat."

Im Anschluß an diese Darlegungen hat sich der Senat in jenem Urteil auch bereits mit dem in der vorliegenden Sache ergangenen Berufungsurteil auseinandergesetzt und dargelegt, daß das Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein in Lüneburg sich in diesem Berufungsurteil zu Unrecht auf die von ihm zitierte Rechtsprechung des I. Senats des Bundesverwaltungsgerichts beruft. Insoweit heißt es im Urteil des erkennenden Senats vom 26. Oktober 1967 (diese Darlegungen sind in der Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts nicht wiedergegeben):"Der Hinweis des Oberbundesanwalts auf das nicht rechtskräftige Urteil des Oberverwaltungsgerichts für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein in Lüneburg vom 2. Februar 1965 - II OVG A 69/62 - (DVBl. 1967 S. 206) muß hiernach erfolglos bleiben. In jenem Urteil wird allerdings ausgeführt, da die öffentliche Hand auf Grund ihrer "Folgenbeseitigungspflicht" die Fortdauer der Rechtsbeeinträchtigung durch Wiederherstellung des vor Beginn ihres rechtswidrigen Verhaltens bestehenden Zustandes zu beseitigen habe (zu vgl. Bettermann DÖV 1955 S. 534), müsse sie also den Verwaltungsakt nachholen, dessen Erlaß sie rechtswidrig abgelehnt habe. Diese Folgerung ist jedoch nicht schlüssig und auch im Ergebnis nicht richtig. Denn die Wiederherstellung des vor Beginn der Beeinträchtigung bestehenden Zustandes ist etwas wesentlich anderes als die erstmalige Herstellung eines Zustandes, der vorher niemals bestanden hat, durch den Erlaß eines begünstigenden Verwaltungsakts (vgl. die Kritik dieses Urteils durch Hoffmann DVBl. 1967 S. 667 ff.). Zu Unrecht beruft sich das Oberverwaltungsgericht Lüneburg auf Urteile des I. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juli 1959 - BVerwG I C 101.54 - (DVBl. 1959 S. 775), vom 10. Juni 1960 - BVerwG I C 198.58 - (DVBl. 1960 S. 778) und vom 14. März 1961 - BVerwG I C 48.57 - (DVBl. 1961 S. 447). In diesen Urteilen geht es um die Frage, nach welcher Rechtslage zu entscheiden ist, wenn eine Berufszulassung nach früherem Recht zu Unrecht versagt worden und nach dem inzwischen geänderten neuen Recht nicht mehr zu erteilen ist. Der I. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat in den angeführten Entscheidungen eine Überleitungsregelung (vgl. besonders das Urteil von 10. Juni 1960) nach Art einer Besitzstandsklausel des Inhalts angenommen, daß auch nach der Rechtsänderung die Zulassung auszusprechen sei, die der Betroffene schon vor der Rechtsänderung erlangt hätte, wenn sie ihm rechtzeitig erteilt worden wäre. Diese Entscheidungen befassen sich nicht mit dem Begriff des "Folgenbeseitigungsanspruchs" und beruhen ersichtlich auf Erwägungen, die auch der Sache nach den Folgenbeseitigungsanspruch nicht betreffen."

An diesen Erwägungen ist festzuhalten. Das angefochtene Urteil läßt sich deshalb mit der ihm vom Berufungsgericht gegebenen Begründung, daß dem auf Wiedereinstellung gerichteten Hauptantrag des Klägers nach dem Rechtsgrundsatz der "Folgenbeseitigung" stattzugeben sei, nicht halten.

Das Berufungsgericht hat allerdings ferner angenommen, der Anspruch des Klägers auf fehlerfreie Ausübung des Verwaltungsermessens habe sich dahin "verdichtet", daß der Beklagte sein Ermessen rechtmäßig nur noch im Sinne des Hauptbegehrens der Klage habe ausüben können (S. 25 oben der Urteilsausfertigung); und es hat außerdem festgestellt, daß der Kläger sich darauf berufen habe, ihm sei in den Jahren 1956 und 1961 die Wiedereinstellung "in gewissem Sinne auch schon zugesagt worden" (S. 5/6 der Urteilsausfertigung). Unter diesen Umständen hätte sich dem Berufungsgericht angesichts der von ihm herangezogenen Rechtsprechung des I. Senats des Bundesverwaltungsgerichts die Frage stellen müssen, ob Fälle denkbar sind, in denen ein durch Zusicherung begründeter Rechtsanspruch auf Unterbringung oder die von ihm angenommene "Verdichtung" des Anspruchs auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens bei der Entscheidung über die Unterbringung die Rechtsposition eines Unterbringungsteilnehmers so erstarken läßt, daß diese durch den Wegfall der gesetzlichen Unterbringungsregelung nicht berührt wird, so daß eine solche Rechtsstellung, wie in den vom I. Senat des Bundesverwaltungsgerichts entschiedenen Fällen, ohne Berücksichtigung der Gesetzesänderung zu beurteilen wäre.

Der Senat bejaht diese Frage.

Dies gilt zunächst für einen auf Zusicherung der Wiederverwendung beruhenden Rechtsanspruch. Zwar gibt es keinen allgemeinen Grundsatz der Besitzstandswahrung bei veränderter Gesetzeslage; es hängt jeweils vom Sinn und Zweck der Gesetzesänderung ab, ob und inwieweit diese eine auf Grund des früheren Gesetzes entstandene Rechtsposition berührt. Hätte hier der Gesetzgeber durch die Aufhebung der Vorschriften des Gesetzes zu Art. 131 GGüber die Teilnahme an der Unterbringung auch bereits entstandene Rechtsansprüche auf Unterbringung - ersatzlos - beseitigen wollen, so hätte er dies zum Ausdruck gebracht. Eines ausdrücklichen Ausschlusses solcher Ansprüche hätte es vielleicht dann nicht bedurft, wenn auf Grund der im Jahre 1961 erfolgten Gesetzesänderung den öffentlich-rechtlichen Dienstherren im Bundesgebiet (einschließlich Berlin-West) die Unterbringung nunmehr untersagt wäre; sie ist aber, soweit auf sie nicht sogar durch die Regelungen der §§ 71 e bis 71 k G 131 (F. 1961) kraft Gesetzes ein Anspruch begründet würde, lediglich nicht mehr geboten. Überdies hat der Gesetzgeber die Fortführung der Unterbringung auch außerhalb der Regelungen der §§ 71 e bis 71 k G 131 (F. 1961) in gewissen Fällen ausdrücklich durch die Möglichkeit der Gewährung von Zuschüssen erleichtert (vgl. Art. II § 3 Satz 2 des Dritten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zu Art. 131 GG vom 21. August 1961 [BGBl. I S. 1557]). Daraus ist zu schließen, daß kraft Zusicherung bereits entstandene Ansprüche auf Wiederverwendung durch die Aufhebung der Unterbringungsvorschriften nicht berührt werden sollten. Dieser Annahme steht deshalb auch nicht der grundsätzliche Zweck dieser Gesetzesänderung entgegen, die Unterbringungsaktion alsbald abzuschließen. Voraussetzung dafür, daß eine auf einer Zusicherung beruhende Rechtsposition die Gesetzesänderung überdauert hat, ist allerdings, daß die Zusicherung nicht unter dem Vorbehalt gleichbleibender Gesetzeslage abgegeben wurde; ein solcher Vorbehalt könnte sich auch aus den Umständen ergeben. In solchen Fällen könnte die Zusicherung von vornherein inhaltlich entsprechend beschränkt sein, oder es könnte doch unter dem Gesichtspunkt der clausula rebus sic stantibus gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der Unterbringungsteilnehmer die Behörde an der Zusicherung auch nach der Gesetzesänderung festhalten wollte.

Für den Fall der "Verdichtung" des Anspruchs auf fehlerfreie Ermessensausübung kann grundsätzlich nichts anderes gelten als für die Zusicherung. Denn im Ergebnis steht diese "Verdichtung" einem Anspruch gleich, weil die Behörde mit jeder nicht auf Wiederverwendung lautenden Ermessensentscheidung rechtsfehlerhaft handeln würde (vgl. BVerwGE 16, 214 [218] mit Hinweisen).

Hat eine Zusicherung oder eine "Verdichtung" demgemäß die durch die Aufhebung der Vorschriften über die Teilnahme an der Unterbringung herbeigeführte Änderung der Gesetzeslage überdauert, so ist die Rechtslage - wie schon erwähnt - ohne Berücksichtigung der Gesetzesänderung zu beurteilen. Daher kann sich die Behörde ihrer durch Zusicherung oder "Verdichtung" entstandenen Verpflichtung zur Unterbringung des Betroffenen nicht schon mit dem Hinweis auf den allgemeinen Wegfall ihrer gesetzlichen Unterbringungspflicht infolge der Gesetzesänderung entziehen; sie darf aber zuungunsten des Betroffenen später (also nach Erklärung der Zusicherung oder nach dem Eintritt der "Verdichtung") eingetretene Umstände unter den gleichen Voraussetzungen wie vor der Gesetzesänderung berücksichtigen.

Eine abschließende Entscheidung darüber, ob der Kläger durch Zusicherung oder "Verdichtung" einen die Gesetzesänderung überdauernden Anspruch auf Wiederverwendung erworben hat, läßt sich in diesem Revisionsverfahren noch nicht treffen. Die vom Berufungsgericht bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen rechtfertigen nicht den Schluß, daß der Kläger sich auf eine solche die Gesetzesänderung überdauernde Rechtsposition berufen kann mit der Folge, daß der Beklagte seinem Wiedereinstellungsbegehren hätte stattgeben müssen.

Soweit sich der Kläger unter Hinweis auf Erklärungen des Beklagten aus dem Jahre 1956 und dem Jahre 1961 auf eine Zusicherung der Wiedereinstellung beruft, hat das Berufungsgericht ebenfalls keine tatsächlichen Feststellungen getroffen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigen die bisher getroffenen Feststellungen auch nicht die Annahme, daß der Beklagte durch jede andere Entscheidung als die alsbaldige Wiedereinstellung des Klägers ermessensfehlerhaft gehandelt hätte; dies schon deshalb nicht, weil nach den bisherigen Feststellungen nicht auszuschließen ist, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Teilnahme des Klägers an der Unterbringung fehlen, und weil bei Fehlen dieser Voraussetzungen für die Anstellung von Ermessenserwägungen über die Wiedereinstellung des Klägers aus Rechtsgründen kein Raum war. Sowohl gemäß § 11 Abs. 1 G 131 als auch gemäß § 5 Abs. 3 Nds. G 131 nahmen Beamte auf Widerruf nur dann an der Unterbringung teil, wenn sie den vorgeschriebenen oder üblichen Vorbereitungsdienst abgeleistet und die vorgeschriebenen oder üblichen Prüfungen bestanden hatten. Hierüber ist den Gründen des angefochtenen Urteils nichts zu entnehmen; den Darlegungen des Berufungsgerichts ist auch nicht zu entnehmen, daß der Beklagte, sei es allgemein oder gegenüber dem Kläger, in zulässiger Weise auf die Erfüllung dieser Rechtsvoraussetzungen für die Teilnahme an der Unterbringung verzichtet hat.

Nach alledem ist bei Zugrundelegung des bisher festgestellten Sachverhalts die Aufhebung der angefochtenen Bescheide und die Verpflichtung des Beklagten zur Wiedereinstellung des Klägers nicht zu rechtfertigen. Das Berufungsurteil muß daher aufgehoben werden.

Andererseits ist aber nicht mit Sicherheit auszuschließen, daß die Klage sich auf Grund weiterer tatsächlicher Feststellungen als begründet erweist. Die Sache muß zwecks Nachholung dieser Feststellungen an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 [BGBl. I S. 17] - VwGO -), weil das Revisionsgericht durch § 137 Abs. 2 VwGO daran gehindert ist, selbst diese Feststellungen zu treffen.

Das Berufungsgericht wird unter Zugrundelegung der dargelegten Rechtsauffassung des Senats zu ermitteln haben, ob dem Kläger eine wirksame Zusicherung der Wiedereinstellung dergestalt erteilt werden ist, daß sie die Rechtsänderung überdauert hat. Verneinendenfalls wird das Berufungsgericht klären müssen, ob eine die Gesetzesänderung überdauernde "Verdichtung" anzunehmen ist. Im Zusammenhang mit diesen beiden Fragen wird zu prüfen sein, ob die vom Beklagten geltend gemachten Mängel in der Ausbildung des Klägers die in § 11 Abs. 1 G 131 und § 5 Abs. 3 Nds. G 131 angeführten Voraussetzungen für die Teilnahme an der Unterbringung in Frage stellen. Nur dann, wenn die Behörde, etwa durch ständige Verwaltungsübung im Rahmen der ihr landesrechtlich gesetzten Schranken, auf das Vorliegen dieser Voraussetzungen für die Teilnahme an der Unterbringung bodenständiger Beamter wirksam verzichtet haben sollte, könnte der Kläger auch ohne Erfüllung dieser Voraussetzungen im Hinblick auf den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) an der Unterbringung teilnehmen; in diesem Zusammenhang wird auch die Bedeutung der vom Berufungsgericht angeführten Anweisung des niedersächsischen Innenministers vom Oktober 1959 zu erörtern sein. Kommt das Berufungsgericht zu den Ergebnis, daß dem Kläger zwar eine wirksame und die Gesetzesänderung überdauernde Zusicherung der Wiedereinstellung nicht gegeben wurde, daß er aber jedenfalls an der Unterbringung teilnahm, so wird es weiterhin zu prüfen haben, ob der Beklagte sein Ermessen nur durch die Wiedereinstellung des Klägers rechtsfehlerfrei hätte ausüben können. Diese Frage wird das Berufungsgericht nur dann bejahen können, wenn sich die vom Beklagten angestellten Ermessenserwägungen als fehlerhaft erweisen und weitere Ermessenserwägungen, die die getroffene ablehnende Verwaltungsentscheidung rechtfertigen könnten, schlechthin nicht denkbar sind. Dabei wird das Berufungsgericht berücksichtigen müssen, daß der Beklagte nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil im Rechtsstreit zur Rechtfertigung seiner Entscheidung u.a. geltend gemacht hat, der Kläger habe rund sechzehn Jahre keinen Polizeidienst mehr versehen und seine Ausbildung sei nur verhältnismäßig kurz gewesen. Die Erwägung dieses Sachverhalts könnte es nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere bei einem Vergleich mit sonstigen Unterbringungsteilnehmern gerechtfertigt haben, von der Wiederverwendung des Klägers in einem vor der Gesetzesänderung liegenden Zeitpunkt abzusehen. Das Berufungsgericht wird auch zu bedenken haben, daß bei der Entscheidung, ob die Bestrafung des Klägers wegen Hausfriedensbruchs es rechtfertigen konnte, von der Wiederverwendung des Klägers jedenfalls bis zum Ablauf des 30. September 1961 (Außerkrafttreten der Vorschriften des Gesetzes zu Art. 131 GGüber die Teilnahme an der Unterbringung) abzusehen, aus Rechtsgründen nicht zu fordern ist, daß diese Bestrafung die Entlassung eines aktiven Widerrufsbeamten aus dem Beamtenverhältnis gerechtfertigt hätte.