Bürgschaft § 765 BGB

• Schema § 765 BGB :

  Prüfung

  1. Anspruch

     entstanden

     1. Forderung

        vgl. § 767 I BGB

        • Akzessorietät, § 767 BGB

          • Grenze: § 254 II InsO

        • Bestimmbarkeit reicht (§ 765 II BGB )

          • Globalbürgschaft ggf. (+)

        • (P) Auslegung, ob auch für eventuellen Bereicherungsanspruch gebürgt werden soll

        • insb. § 488 I S.2 BGB

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          • idR = künftiger Anspruch, da erst noch valutiert werden muss

        • Veränderung

          der Hauptschuld

          • kraft Gesetzes, § 767 I S.2 BGB ? Haftung (+)

          • Rechtsgeschäfte des HS

            • Grds. (-)

              • Im Zweifel: wollte V bestimm. Vertragsrisiko übernehmen

     2. Einigung

        zw. Bü und Gl

        =BürgschaftsV

        • Abgrenzung zu Schuldbeitritt,

          Mitdarlehensnehmer, s. links

          • in Klausur hier

            immer abgrenzen! Im Zweifel Bürgschaft

     3. Form

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        • Schriftform

          §§ 126, 766 BGB

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          • nicht bei Kaufleuten, § 350 HGB

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          • keine elektronische Form, § 766 S. 2 BGB

          • Heilung bei Erfüllung der Hauptverbindlichkeit durch Bü, § 766 S. 3 BGB

        • (P) Bevollmächtigung

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        • (P) Blankobürgschaft

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     4. kein § 138 BGB

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  2. Anspruch

     erloschen

     1. Erlöschen der

        Hauptschuld

        • z.B.: Gestaltungsrechte schon wahrgenommen sonst § 768 ff. BGB

        • Bürgschaft ist akzessorisch in Entstehung und Fortbestand, § 767 BGB

          • vgl. § 128 HGB

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     2. Anfechtung der

        Bürgschaft, § 142 I BGB

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        • § 119 II BGB wegen Irrtum über Solvenz des Schuldners

          • nein, weil typisches Vertragsrisiko des Bürgen

        • § 123 BGB

          • ja wenn G es weiß oder wissen kann, dennSchuldnerist Dritter iSd § 123 II BGB

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        • § 119 I BGB

          • nein, wenn Bürge Bürgschaftsurkunde ungelesen unterschreibt

     3. Verbraucherwiderruf

        §§ 355, 491 BGB

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     4. Abtretung Hauptforderung ohne Bürgschaft

        • § 1250 II BGB analog

     5. gem. § 776 BGB bei Verzicht des Gl.

        auf andere Sicherungsmittel

        • auch Abtretung stellt Verzicht dar!

          • z.B.: Bank hatte § 1191 BGB , die neben § 765 BGB bestand, zwischenzeitlich abgetreten

        • kein Wiederaufleben der Bürgschaft wenn Gl. anderes Sicherungsmittel zurückbekommt

          • Neubegründung erfordert § 766 BGB

  3. Anspruch

     durchsetzbar

     • siehe u.

• Einreden

  1. Bürgschaftsbe-

     zogene Einreden

     1. Einrede der Vorausklage

        § 771 S. 1 BGB

        • Eigentlich nicht Klage, sondern Vollstreckungesetzliche Schuldverhältnisseersuch

        • Ausnahmen: § 349 HGB, § 773 I Nr. 1 BGB

          ? selbstschuldnerische Bürgschaft

          • z.B. bei sofortiger Unterwerfung

            unter ZV iSv § 794 I Nr. 5 ZPO

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     2. weitere eigene Einreden

        • z.B.: Stundung; Zeitablauf (§ 777 BGB)

     3. vereinbartes Abtretungesetzliche Schuldverhältnisseerbot, § 399 BGB

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        • ggf. Überwindung gem. § 405 BGB

     4. § 313 BGB (-)

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        • Zahlungsfähigkeit ist zwar Geschäftsgrundlage aber typisches Risiko

  2. Forderungsbe-

     zogene Einreden

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     1. Einreden des S

        § 768 I BGB

        • (P) hemmt die Klageerhebung

          gegen den Bürgen die

          Verjährung der Hauptschuld?

          • h.M.: nein

            • Einrede § 214 I BGB desSchuldner(+) ? Bü kann sich darauf berufen

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            • Arg.: Schutzwürdigkeit des Bürgen

          • a.A.: ja

            • Arg.: Vergleich zu GbR / OHG § 129 BGB

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            • Arg.: Bürgschaft nur dann relevant wenn Hauptschuldner

              zahlungsunfähig, dann aber Klage geg.Schuldnerunwahrscheinlich

        • vgl. § 129 HGB

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          • vgl. § 1137 BGB , wo sich (P) wg. § 216 BGB nicht stellt

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     2. Einrede der

        Gestaltbarkeit

        § 770 BGB

        • § 770 I BGB , Einrede d.

          Anfechtbarkeit

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          • geringes Anwendungs-

            feld weil kurze Fristen!

          • wenn Recht nicht mehr besteht(-), aber dafür § 853 BGB

        • § 770 II BGB , Einrede d.

          Aufrechenbarkeit

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          • Analogie, wenn nur Aufrechnung

            durch S möglich (§ 393 BGB insb.)

            • Gesetz regelt nur Aufrechnung des Gl

            • e.A.: nein

              • Arg.: Wortlaut

            • h.M.: ja, tel. Reduktion des

              § 393 BGB gegenüber Bürgen

              • Arg.: Bürge haftet nachrangig, hat alles richtig gemacht

              • Arg.: Sinn und Zweck des § 770 BGB

          • gleiche Problematik in § 129 III HGB

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            • Verweis in § 1137 BGB

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              • nicht bei Schuldbeitritt: § 422 II BGB

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          • wenn schon aufgerechnet, dann unter 'Anspruch erloschen' prüfen

        • andere

          GestaltungsR

          § 770 I BGB analog

          • insb. Rücktritts- und

            Minderungsrechte

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            • Klausurfalle:

              Differenzierung bei

              Mängeln der Kaufsache

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              • vor Verjährung: echte Einrede desSchuldner§ 320 BGB über § 768 BGB

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              • vor Verjährung, wenn § 439 BGB unmöglich: nur hier § 770 I BGB analog

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              • nach Verjährung: § 438 IV S.2 BGB (sog. 'Mängeleinrede') über § 768 BGB

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          • vgl. § 770 I BGB analog für Klagemöglichkeit des Leasing-

            nehmers nach Kündigung des Kaufvertrags

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          • Widerrufsrecht aufgrund von Verbraucherschutzvorschriften

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• Regress

  • Regress

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  • kein § 362 BGB !

• Abgrenzung

  • #

    • Garantievertrag

      § 311 I BGB , 241 I

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      • schuldunabhängige Einstandspflicht des Dritten

      • nicht akzessorisch. Einwendungen desSchuldnerkommen dem Garanten nicht zu Gute

    • Mitdarlehens-

      nehmer, § 488 BGB

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    • Schuldbeitritt

      § 311 I BGB , 241 I

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      • der Dritte tritt neben Schuldner ? § 427 BGB

      • der Gl. soll sich aussuchen können, wen er in Anspr. nimmt

      • nur bei überragendem wirtschaftl. Eigeninteresse

      • unwirksamer Schuldbeitritt kann gemäß § 140 BGB in eine

        Bürgschaft im Sinne des § 765 BGB umgedeutet werden

    • Patronats-

      erklärung

      • Erklärungen, die u.a. innerhalb von Konzernen für Tochtergesellschaftenabgegebenwerden abgegeben werden.

        a) entweder: wird nur unverbindlich das Vertrauen in die Leistung der Tochter erklärt (weiche Patronatserklärung)

        b) oder: Verpflichtung ausgesprochen, für die Liquidität der Tochter Sorge zu tragen (harte Patronatserklärung)

    • Schuldübernahme

      • Alter Schuldner wird durch neuen Schuldner ersetzt

  • im Zweifel Bürgschaft

    • Arg. Schutzweck des § 766 BGB

• Sonderformen

  • Ausfallbürge

    • bürgt nur unter der aufschiebenden Bedingung der

      erfolglosen Zwangesetzliche Schuldverhältnisseollstreckung beim Schuldner

      • Bedingung, trotz ZW war beimSchuldner'nix zu holen'

    • Einrede aus § 771 BGB bedarf es nicht

  • selbstschuldnerischer Bürge

    • Verzicht auf Einrede des § 771 BGB

  • Nachbürge

    • bürgt für Forderungen gegen Bürge

  • Rückbürge

    • bürgt für Rückgriffsanspruch des Bürgen gegen Schuldner nach Zahlung

    • ermöglicht Rückgriff des Bürgen

  • Bürge auf Zeit

    • bürgt nur bis zum Ablauf einer bestimmten Zeit, § 777 BGB

  • Bürgschaft auf

    erstes Anfordern

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    • Nachweis über Eintritt des Sicherungsfalles nicht nötig

      (a) unstr. dass Einwendungen bestehen

      • vorläufiger Verzicht auf Gegenrechte

        iSv §§ 786, 770 BGB

  • Höchstbetragsbürgschaft

    • Bei der Höchstbetragsbürgschaft ist der Betrag, biszu dessen Höhe der Bürge höchstens einzustehen hat, festgelegt.