einstweilige Anordnung, § 123 VwGO

• Schema § 123: Zulässigkeit

  1. Verw.rechtsweg

     • es gilt das Gleiche wie in der Hauptsache § 123 II S.1 VwGO

     • § 40 I S.1 VwGO Zulässigkeit von Klagen vor dem VG (Anfechtungsklage,Verpflichtungsklage,Feststellungsklage,Leistungsklage)

  2. Statthaftigkeit

     • Auslegung: richtet sich nach Klagebegehren → § 123 II VwGO , § 88 VwGO

       • Fausformel: wenn in der Hauptsache L-Klage / V-Klage statthaft wäre (Handeln (inkl. VA) oder tats. Unterlassen)

     • Abgrenzung zu § 80 V VwGO vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 V VwGO

       • § 80 V VwGO : Sicherungsanordnung

       • § 123 VwGO : Regelungsanordnung

     • welche Variante?

       • § 123 I S.1 VwGO : Sicherungsanordnung

         • Beibehaltung status quo gewollt

       • § 123 I S.2 VwGO Regelungsanordnung

         • Veränderung status quo gewollt

  3. Antragsbefugnis 42 II analogKlagebefugnis

     • Erscheinen möglich:

       1. AO - Anspruch

          • Erscheint gebundene Entscheidung mögllich? - Befugnis (+)

       2. AO - Grund

          • Eilbedürftigkeit nicht grds. ausgeschlossen

     • Arg.: Rechtsschutz im Eilverfahren darf nicht weiter gehen als im Hauptsacheverfahren

  4. Antragsgegner

     • kein § 78 VwGO , sondern allg. Rechtsträgerprinzip

     • vgl. LeistungsklageZulässigkeit von Klagen vor dem VG (Anfechtungsklage,Verpflichtungsklage,Feststellungsklage,Leistungsklage)

  5. RSB

     1. vorherige Widerspruchserhebung

        • h.M.: nein

          • Arg.: erst recht Schluss bei Leistungsklage, wenn schon in der Hauptsache nicht statthaft...

        • Ausnahme ist Verpflichtungsklage. Zwar statthaft, trotzdem h.M. kein Widerspruch, Vergleich zu § 80 V VwGO vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 V VwGO

     2. vorheriger Antrag bei Behörde?

        • h.M.: ja

          • Arg.: Behörde weiß anders als bei Anfechtung noch nichts vom Bürger

          • Arg.. Schutz vor 'Klageüberfall'

            • bei § 80 V VwGO kennt Behörde den Sachverhalt, weil VA erlassenvorläufiger Rechtsschutz nach § 80 V VwGO

        • Ausnahme: irreversible Schäden drohen; unwahrscheinlich, dass Behörde abhelfen wird

     3. vorbeugender Rechtsschutz

        • besonderes RSB erforderlich!

          • Arg.: Gewaltenteilung!, nicht erst zu 3ten Gewalt, bevor zweite Gewalt überhaupt gehandelt hat

          • Arg.: VwGO ist auf nachgelagerten Rechtsschutz gerichtet

          • Beispiel

            irreversible Schäden (Ämterstabilität bei Beamten)allgemeiner Gleichheitsgrundsatz Art. 3 I GG

          • Beispiel

            drohende Strafen

• Rechtsfolge

  • § 123 III VwGO I.v.m § 938 II VwGO

  • § 154 VwGO eigene Kostenentscheidung

  • § 123 IV VwGO Entscheidung ergeht als Beschluss

• Schema § 123: Begründetheit

  1. AO - Anspruch

     • gebundene Entscheidung → Anspruch (+)Ermessen § 114 VwGO

       • vgl. VerpflichtungsklageVerpflichtungsklage

     • (P) kann bei Ermessensentscheidung überhaupt ein AA bestehen?

       • h.M.: nur Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, keine Anordnung

         • Arg.: Gewaltenteilung

         • Arg.: sonst droht Vorwegnahme der HS

         • aber Anordnung dann, wenn Ermessensreduktion auf NullErmessen § 114 VwGO

           1. Entscheidungsermessen
           2. und Auswahlermessen
              • liegt sehr selten vor

       • a.A.: im einstw. Rsch. ausnahmsweise Anordnung von VA durch Gericht -Beschränkung ausnahmsweise auf das 'wie'

         • reine Formalbescheidung wird Schutzgedanken des Art. 19 IV nicht gerecht

         • con.: geht weiter als in Hauptsache

         • Regelung nur vorläufig, Antragsteller erhält nur vorläufig mehr

     • Beispiel

       typische Klausurkonstellation Nachbar vs. genehmigungsfreies Vorhaben, materiell baurechtswidrigRechtsschutz im Baurecht

       • Nachbar beruft sich auf Normen, die nicht geprüft wurden AnfKl (-) → was nicht geprüft ist kann nicht verletzt werden § 70 NBauO Erteilung der Baugenehmigung (NBauO,Niedersachsen)

       • OA-Anspruch

         • Erlass von Baueinstellungs- / AbrissverfügungEingriffsgrundlagen der BayBO (NBauO)

           • wenn Erm.Red→0 (+)

         • sonst: Anspruch auf Ausübung pflichtgem. Ermssens bzgl. Eintschreiten

       • Rechtsschutz

         • § 80a VwGO (-) kein VA

         • § 123 VwGO auf Einstellung

           • P1: nur drittschützende Normen prüfensubjektives Recht des Nachbarn
             • Beispiel
               Nachbar beruft sich auf angebl. fehlende Genehmigung
               • Genehmigungesetzliche Schuldverhältnisseorbehalt dient nur geordneter städtebaul. Entwicklung
           • P2: rglm. Ermessens VA str. s.o.
             • ErmRed→0 iRd NutzungsuntersagungEingriffsgrundlagen der BayBO (NBauO)
           • für den Streit hier: Genehmigungsfreiheit soll Verfahren beschleunigen, nicht Nachbar schlechter stellen. Bei VA (+) / Antrag §§ 80, 80a VwGO dort wäre schon eA möglich, wenn Interesse überwiegt

  2. AO - Grund

     • Eilbedürftigkeit

     • Beispiel

       vollendete Tatsachen, schwere Umsatzeinbußen

  3. keine Vorwegnahme der Hauptsache

     • ausnahmsw.Vorwegn. ok, bei nicht wiedergutzumachenden Schäden

       • Beispiel

         so die Rspr. zu Zulassung von Gewerbetreibenden zum Jahrmarkt

       • Arg.: GG Art. 19 IV

         • Ähnlichkeit zu der anerkannten aber nicht gereglten Leistungesetzliche Schuldverhältnisseerfügung in der ZPOArrest, § 916 VwGO und einstweilige Verfügung, § 935 VwGO