einstweilige Anordnung, § 123 VwGO

• Schema § 123 VwGO :

  Zulässigkeit

  1. Verw.rechtsweg

     • es gilt das Gleiche wie in der

       Hauptsache § 123 II S.1 VwGO

     • § 40 I S.1 VwGO

       Neue Mindmap

  2. Statthaftigkeit

     • Auslegung: richtet sich nach

       Klagebegehren ? § 123 II VwGO , § 88 VwGO

       • Fausformel: wenn in der Hauptsache L-Klage / V-Klage

         statthaft wäre (Handeln (inkl. VA) oder tats. Unterlassen)

     • Abgrenzung

       zu § 80 V VwGO

       Neue Mindmap

       • § 80 V VwGO : Sicherungsanordnung

       • § 123 VwGO : Regelungsanordnung

     • welche

       Variante?

       • § 123 I S.1 VwGO : Sicherungsanordnung

         • Beibehaltung status quo gewollt

       • § 123 I S.2 VwGO Regelungsanordnung

         • Veränderung status quo gewollt

  3. Antragsbefugnis

     42 II analog

     Neue Mindmap

     • Erscheinen

       möglich:

       1. AO - Anspruch

          • Erscheint gebundene Entscheidung mögllich? - Befugnis (+)

       2. AO - Grund

          • Eilbedürftigkeit nicht grds. ausgeschlossen

     • Arg.: Rechtsschutz im Eilverfahren darf nicht weiter gehen als im Hauptsacheverfahren

  4. Antragsgegner

     • kein § 78 VwGO , sondern allg. Rechtsträgerprinzip

     • vgl. Leistungsklage

       Neue Mindmap

  5. RSB

     1. vorherige Wider-

        spruchserhebung

        • h.M.: nein

          • Arg.: erst recht Schluss bei Leistungsklage, wenn schon in der Hauptsache nicht statthaft...

        • Ausnahme ist Verpflichtungsklage. Zwar statthaft, trotzdem h.M. kein Widerspruch, Vergleich zu § 80 V VwGO

          Neue Mindmap

     2. vorheriger Antrag

        bei Behörde?

        • h.M.: ja

          • Arg.: Behörde weiß anders als bei Anfechtung noch nichts vom Bürger

          • Arg.. Schutz vor 'Klageüberfall'

            • bei § 80 V VwGO kennt Behörde den Sachverhalt, weil VA erlassen

              Neue Mindmap

        • Ausnahme: irreversible Schäden drohen; unwahrscheinlich, dass Behörde abhelfen wird

     3. vorbeugender

        Rechtsschutz

        • besonderes RSB

          erforderlich!

          • Arg.: Gewaltenteilung!, nicht erst zu 3ten Gewalt, bevor zweite Gewalt überhaupt gehandelt hat

          • Arg.: VwGO ist auf nachgelagerten Rechtsschutz gerichtet

          • z.B.: irreversible Schäden (Ämterstabilität bei Beamten)

            Neue Mindmap

          • z.B.: drohende Strafen

• Rechtsfolge

  • § 123 III VwGO I.v.m § 938 II VwGO

  • § 154 VwGO eigene Kostenentscheidung

  • § 123 IV VwGO Entscheidung ergeht als Beschluss

• Schema § 123 VwGO :

  Begründetheit

  1. AO - Anspruch

     • gebundene Entscheidung ? Anspruch (+)

       Neue Mindmap

       • vgl. Verpflichtungsklage

         Neue Mindmap

     • (P) kann bei Ermessens-

       entscheidung über-

       haupt ein AA bestehen?

       • h.M.: nur Anspruch auf ermessensfehler-

         freie Entscheidung, keine Anordnung

         • Arg.: Gewaltenteilung

         • Arg.: sonst droht Vorwegnahme der HS

         • aber Anordnung dann, wenn

           Ermessensreduktion auf Null

           Neue Mindmap

           1. Entscheidungsermessen

           2. und Auswahlermessen

              • liegt sehr selten vor

       • a.A.: im einstw. Rsch. ausnahmsweise

         Anordnung von VA durch Gericht

         -Beschränkung ausnahmsweise auf das 'wie'

         • reine Formalbescheidung wird Schutzgedanken des Art. 19 IV nicht gerecht

         • con.: geht weiter als in Hauptsache

         • Regelung nur vorläufig, Antragsteller erhält nur vorläufig mehr

     • typische Klausurkonstellation

       Nachbar vs. genehmigungsfreies

       Vorhaben, materiell baurechtswidrig

       Neue Mindmap

       • Nachbar beruft sich auf Normen, die nicht geprüft wurden

         AnfKl (-) ? was nicht geprüft ist kann nicht verletzt werden

         Neue Mindmap

       • AO-Anspruch

         • Erlass von Baueinstellungs- / Abrissverfügung

           Neue Mindmap

           • wenn Erm.Red?0 (+)

         • sonst: Anspruch auf Ausübung pflichtgem. Ermssens bzgl. Einschreiten

       • Rechtsschutz

         • § 80a VwGO (-) kein VA

         • § 123 VwGO auf

           Einstellung

           • P1: nur drittschützende

             Normen prüfen

             Neue Mindmap

             • z.B.: Nachbar beruft sich auf

               angebl. fehlende Genehmigung

           • P2: rglm. Ermessens VA str. s.o.

             • ErmRed?0 iRd Nutzungsuntersagung

           • für den Streit hier: Genehmigungsfreiheit soll Verfahren beschleunigen, nicht Nachbar schlech-

             ter stellen. Bei VA (+) / Antrag §§ 80, 80a VwGO dort wäre schon eA möglich, wenn Interesse überwiegt

  2. AO - Grund

     • Eilbedürftigkeit

     • z.B.: vollendete Tatsachen, schwere Umsatzeinbußen

  3. keine Vorwegnahme

     der Hauptsache

     • ausnahmsw.Vorwegn.

       ok, bei nicht wiedergut-

       zumachenden Schäden

       • so die Rspr. zu Zulassung von

         Gewerbetreibenden zum Jahrmarkt

       • Arg.: GG Art. 19 IV

         • Ähnlichkeit zu der anerkannten aber nicht gereglten Leistungesetzliche Schuldverhältnisseerfügung in der ZPO

           Neue Mindmap