Abrissverfügung Schema

• Schema § 75:

  materielle

  Rechtmäßigkeit

  1. bauliche Anlage

     iSd § 2 HBauO

  2. formelle RWK

     1. Vorliegen v.

        Baugenehmigung

        • oder keine Genehmigungsbedürftigkeit

          ? dann ist allein mat. RMK entscheidend

          • z.B.: Zaun aus Nato - Stacheldraht:

            genehmigungsfrei aber mat. rw. ? Abriss

     2. Anlage im Einklang

        mit Genehmigung

     3. nachtr. Außerkraft-

        treten, §§ 48, 49, 50 VwVfG

  3. materielle RWK

     = Genehmigungsfähigkeit (-)

     • materielle RWK heißt: weder jetzt geneh-

       migungsfähig noch es zu irgendeinem

       Zeitpunkt in der Vergangenheit gewesen

       1. Schema § 75:

          Inzidentprüfung, § 72

          aktuelle mat. RMK (Genehmigungsfähigkeit)

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       2. ggf.: frühere mat. RMK

          = Bestandsschutz

          • siehe links

     • oder Legalisierungswirkung

       durch Baugenehmigung

       • ggf. Inzidentprüfung der

         (konkl.) Aufhebung, §§ 48 / 49

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         • BPlan ist veränderte Rechtslage

           iSd § 49 II Nr. 4 HambVwVfG

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       • sogar: Legalisier-

         ungswirkung durch

         bloßen Vorbescheid

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         • obwohl dieser gerade kein Recht zum Bauen gibt

         • Arg.: Tatbestandswirkung des VA

         • konkl. Aufhe-

           bung, § 49

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           • von einem Bebauungsbescheid (Vorbescheid) kann man

             'keinen Gebrauch' machen ? kein Vertrauensschutz in § 49

     • reicht für Nutzungsunter-

       sagung bloß form. RWK

       • e.A.: ja

         • Arg.: § 76 I 2 enthält im Wortlaut gerade kein 'auf andere Weise'

         • Arg.: kein so großer Eingriff

       • vermittelnde

         Ansicht (h.M)

         • auf TB Seite reicht form. Illegalität

         • Berücksichtigung der mat. Legalität auf Ermessensebene

           • ermessensfehlerhaft, wenn mat. RMK evident

       • a.A.: nein

         • Arg.: wirtschaftliche Belastung gleicht einer Abrissverfügung

  4. (bei § 76 I) Subsdiarität

     • milder ist z.B. nachtr. Erlass v. Auflagen

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  5. Störer

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  6. Ermessen

     1. Entschließungs-

        ermessen

        • Reduktion auf Null zu-

          gunsten d. Pflichtigen

          • Gleichbehandlung

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          • Verwirkung

          • (P) Duldung

            • idR nur aktive Duldung

        • Reduktion auf Null

          zulasten d. Pflichtigen

          • (P) in Verpflichtungs-

            situation (Schwarzbau

            / § 62 / Bestandskraft)

            • BVerwG: Ermessensreduktion nur bei

              besonders hoher Intensität der Störung

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              • z.B. Gesundheitsgefahr

              • also normales Kriterium des AT

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            • h.M.: schon bei Verletzung

              (1) subj. Rechts + (2) spür-

              barer Beeinträchtigung

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              • 'Schädlichkeitsschwelle'

              • Arg.: in Anfechtungssituation käme es auch nicht auf Ermessen an;

                Die Reduzierung des Prüfungsumfangs v. Baugenehmigungen in den Landes-

                BauO soll nur Verfahren beschleunigen und nicht Rechtsschutz einschränken

            • Sonderfall: Verhalten

              steht im Vordergrund

              • Verletzung des Rücksichtnahmegebots liegt eher in Verhalten als in normaler Nutzung

              • ? keine Ermessensreduktion

          • nach erfolgreicher

            Drittanfechtung d.

            Baugenehmigung

            • insb.: Bauherr hat auf eigenes Risiko während des Anfechtungesetzliche Schuldverhältnisseerfahrens weitergebaut (was er durfte, § 212a BauGB)

            • e.A.: ja, Ermessen (-)

              • Arg.: Folgenbeseitigungslast liegt bei Behörde ? RGL = FBA

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            • a.A.: kein Automatismus, aber gewich-

              tiger Faktor bei Ermessensausübung

              • anderer Faktor ist aber Vertrauensschutz

              • Arg.: Anlass für das Ermessen ist objektive Rechtswidrigkeit

            • a.A.: nein, kein An-

              spr. d. Dritten auf VA

              • Arg.: FBA kann nicht als RGL gegen Bürger wirken, weil

                nicht gesetzl. geregelt ? Verstoß geg. Vorb. d. Gesetzes

              • FBA nur ggü. der Behörde

     2. Auswahl-

        ermessen

        • Hinweis, Antrag zu stellen, wenn

          nur formell rechtswidrig

          • Mitwirkungsbedürftiger VA, daher kann

            Genehmigung nicht einfach erteilt werden

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        • nur Nutzungesetzliche Schuldverhältnisseerbot

• Schema § 75:

  Prüfung: RMK

  1. RGL

     • § 75 oder § 76

  2. form. RMK

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     • (P) Zuständigkeit (-)

       wg. Vorrang d. ZivilR.

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  3. mat. RMK

     • siehe rechts

• Bestandsschutz

  Ausdr. d. Baufreiheit, Art. 14

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  • passiver

    Bestandsschutz = Schutz des Vorhandenen

    • Schema § 75:

      Erhaltung

      status quo

      1. Substanz

         errichtet

         • funktionsgerechte Nutzung möglich

           • z.B.: Rohbau mit Fenstern

         • (P) Fertigstellung

           notwendig?

           • z.B.: bisher nur Zaun gebaut: braucht im Außenbereich nicht stehen bleiben

           • h.M.: ja

         • Arg.: Art. 14 schützt nicht den unfertigen Teil eines Vorhabens

      2. irgendwann

         einmal mat.

         rm. gewesen (bzw. nicht durchgängig mat. illegal)

         • (P) Mindest-

           zeitraum

           • e.A.: logische Sekunde

             • Arg.: weniger Abgrenzungsprobleme

           • h.M.: nicht unerheblicher

             Zeitraum, idR 3 Monate

             • Arg.: Zeitraum für Bearbeitung

               v. Bauantrag, § 75 S.2 VwGO

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    • Beendigung durch

      endgültige Aufgabe

      • (P) maximale

        Unterbrechung

        • e.A.: Zeitmodell,

          Differenzierung

          • im ersten Jahr: unwiderlegb. Vermutung für Bestandsschutz

          • zweites Jahr: widerlegbare Vermutung für Bestandsschutz

          • drittes Jahr: widerlegbare Vermutung gegen Bestandsschutz

        • a.A.: bis 3 Jahre

          • Arg.: Wirkung wie Genehmigung gem. § 73 I HBauO

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      • gesetzlich geregelt für den Fall des § 35 in IV Nr.3 'alsbald'

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      • nicht bei rein faktischer Beendigung

        • z.B.: Brand bis auf den Boden

    • (P) Feststellungsklage

      bzgl. Bestehen möglich ?

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    • Grenzfall: erhaltende

      Sanierungsmaßnahmen

  • aktiver

    Bestandsschutz

    • Neubau d.h. Recht, eine einmal baurechtlich zulässige bauliche Anlage nach zwischenzeitlich eingetretener Rechtsänderung in ihrer Nutzung abzuändern, zu erweitern bzw. einen Ersatzbau zu errichten

    • (P) gibt es aktiven

      Bestandsschutz

      • Rspr. früher: ja, aus Art. 14 GG

        • con.: kein Raum für Richterrecht, Gewaltenteilung

      • h.M.: nein, nur

        in Sonderfällen

        • Arg.: Wesentlichkeitstheorie, nicht geregelt, Vorrang d. einfachen Gesetzes vgl. Art. 14 I 2 GG 

        • Sonderfall:

          § 35 IV BauGB

          • z.B.: Nutzungsänderung, weil erhaltenswerte Bausubsubstanz, Nr.1

          • z.B.: Neuerrichtung des gleichen Hauses nach Naturschaden, Nr.3

  • Schutz vor bauaufsichtlichen Maßnahmen nach Art. 75, 76 BayBO, die dem Eigentümer drohen würden