Maklervertrag, § 652 BGB

• Schema § 652: Anspruch auf Maklerlohn (Courtage)

  1. wirksamer Maklervertrag

     • auch konkludent möglich

     • aber nicht durch bloßes Zusenden nach Anfrage des Interessenten

       • § 812 I BGB 1 1.Alt (-) weil aus Sicht des Interessenten keine LeistungBereicherungsR Dreiecksverhältnis, drei Personen Verhältnis

       • 2. Alt. nach Rechtswidrigkeitstheorie (-)

     • deutliche Kenntlichmachung, dass der Interessent Schuldner der Courtage werden soll

     • Beispiel

       iRd Grundstückskaufvertrags als VzDVertrag zugunsten Dritter § 328 BGB

  2. Erbringen der Maklerleistung

  3. Zustandekommen des Vertrags mit Drittem

     • keine Personenidentität

       • Beispiel

         Makler ist zu 40% an Drittem = Gesellschaft beteiligt → § 652 BGB (-)

       • (P) Verschaffung von Alleineigentum vs. Verschaffung von Miteigentum

         • #

           • bei nahen Angehörigen: Kongruenz (+)
           • sonst: (-)
             • Arg.: sonst Missbrauchsgefahr, Umgehung

         • Ausnahme: Umgehungsgeschäft, § 242 BGB

       • sog. Kongruenz

         1. persönliche Identität

         2. wirtschaftliche Identität

     • (P) Anfechtung und andere GestaltungsR

       • Makler trägt das Risiko des Vertragsschlusses

         • daher § 652 BGB (-) bei Anfechtung des KV / MV

         • (P) Rücktritt erklärt, aber zus. auch Anfechtung mögl. gewesen

           • 1

             Interessent soll nicht schlechter stehen, § 652 BGB (-)
           • ggf. Inzidentprüfung des AnfechtungsrechtsAnfechtung, § 142 BGB
             • ist bspw. die Anfechtungsfrist schon abgelaufen, so besteht die Wahlmöglichkeit nicht mehr
           • Anspruch kann nicht vom zufälligen Ereignis abhängen, ob der K anficht oder zurücktritt

         • (P) gilt das auch, wenn SE statt der Leistung begehrt, aber zusätzl. auch Anfechtung möglich gewesen wäre

           • 2

             kein Enfallen des § 652 BGB
           • Arg.: Käufer entscheidet sich bewusst für positives Interesse, daher nicht zum Fall oben (Rücktritt) vergleichbar

       • aber nicht Risiko der Vertragsdurchführung

         • daher § 652 BGB (+) bei nachtr. Aufhebung, Rücktritt, Minderung des KV / MV

  4. Kausalität zwischen 2 und 3

     • 'Einwand der Vorkenntnis'

       • Definition

         3

         auf Vorkenntnis kann sich der Käufer berufen, wenn ihm die konkrete Vertragsgelegenheit hinsichtlich (1), (2) und (3) bereits vor dem Nachweis durch den Makler bekannt war

         1. Definition

            Vermietbarkeit / Verkaufsbereitschaft,

         2. Definition

            der Person des Vertragspartners

         3. Definition

            und des Objektes

     • Beweislast: Auftraggeber!

• Grundlagen zu Maklervertrag, § 652 BGB

  • oft: echter Vertrag zugunsten DritterVertrag zugunsten Dritter § 328 BGB

    • Vertragpartner sind K und V, Courtagezahlung zugungsten von M

    • Folge(P) im BereicherungsR Abwicklung direkt oder 'um die Ecke'BereicherungsR Dreiecksverhältnis, drei Personen Verhältnis

    • (p) Maklervertrag oder 'KV' + § 328 BGB

      • (p) c.i.c. Haftung des Maklers mgl.

        • zwar wird beim VzD der M nicht vertragspartei und somit nicht Partei des vorvertraglichen SV

        • h.M.: ja

          • bei der Ausführung des Vertrages treffen diesen jedoch dieselben Sorgfaltspflichten die auch den VP treffen eine Verletzung von Aufklärungspflichten kann daher nur dann bestehen wenn sich die Sorgfaltspflicht des Maklers auch auf eine solche erstreckt

        • eine Verletzung von Aufklärungspflichten kann daher nur dann bestehen wenn sich die Sorgfaltspflicht des Maklers auch auf eine solche erstreckt

  • Wer schuldet die Maklercourtage?

    • Verkerhsanschauung

      • Wer ergreift ggü. wem die Initiative

        • Pflicht bzw. dann auch Behaltensgrund kann sich selbst aus dem geschlossenen KV ergeben

          • (+) wenn M eigenes Forderungsrecht erhalten soll und nicht nur ein Freistellungsanspruch im IV bestehen soll

      • Allein ein herrantreten an den Makler rechtfertigt nicht die Annahme eines MV ; der K kann durchaus davon ausgehen, dass der M das Objekt vom VK an die Hand bekommen hat kokludenter MV bei erteiltem Sachauftrag

    • K-MKL - Vertrag K und Makler

    • VK-MKL '-'

    • VK-MKl K-MKL (p) § 654 BGB

• Grundlagen JA 2006, 594 zu Maklervertrag, § 652 BGB

  1. Der Maklervertrag stellt nach § BGB § 652 BGB § 652 Absatz I BGB einen einseitig verpflichtenden, erfolgsbedingten Vertrag dar.zur Fussnote 3 Dies bedeutet zum einen, dass den Makler zwar keine Tätigkeitspflicht trifft, er die Provision für seine Vermittlungs- oder Nachweistätigkeit aber nur im Erfolgsfalle vereinnahmen kann

  2. Im Übrigen vermag sich der Kunde jederzeit vom Maklervertrag durch Kündigung zu lösen.

     • § 671 BGB analog

       • Mäkler kann unter Voraussetzungen von § 314 BGB kündigen

  3. Nach § BGB § 652 BGB § 652 Absatz I BGB entsteht bei Vorliegen eines Maklervertrags der Provisionsanspruch, wenn der Makler eine entsprechende Nachweis- oder Vermittlungsleistung entfaltet hat und der nach dem Auftrag angestrebte Hauptvertrag mit einem Dritten zustande kommt. Des Weiteren muss die Maklerleistung für den Abschluss des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts auch kausal geworden sein. Von diesem gesetzlichen Leitbild kann nicht im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen zulasten des Kunden abgewichen werden (§ BGB § 307 BGB § 307 Absatz II Nr 2 BGB).

  4. Eine zusätzliche Schwierigkeit tritt auf, wenn ein Käufer selbst den ersten Kontakt zum Makler hergestellt hat, um sich Objekte aus dessen Bestand nachweisen zu lassen. Trotz dieser Eigeninitiative will der BGH hierin kein Angebot des Interessenten auf Abschluss eines Maklervertrages erkennen, weil dieser damit rechnen dürfe, dass der Makler hier weiter vornehmlich für den Verkäufer tätig werde.zur Fussnote 7

  5. VKR

     • Einen weiteren neuralgischen Punkt der Risikoverteilung zwischen Makler und Auftraggeber stellen Fälle dar, in denen die Ausübung eines dinglichen oder gesetzlichen Vorkaufsrechts in Rede steht. So nimmt die hM an, dass der Provisionsanspruch des Käufermaklers mit der Ausübung eines dinglichen (§ BGB § 1094 f BGB) oder gesetzlichen Vorkaufsrechts (§ BAUGB § 24 BAUGB § 24 Absatz I Nr 5, 6 BauGB) entfalle, weil der vom Auftraggeber erstrebte wirtschaftliche Erfolg nicht eingetreten sei.zur Fussnote 31 Die Frage, ob die Vorkaufsrechtsausübung den Eigentumserwerb des Käufers vereitelt, wird gewissermaßen zur negativen Geschäftsgrundlage des Maklervertrags erhoben. Wenngleich dieses Ergebnis wirtschaftlich verständlich ist, kann es dogmatisch kaum mit der üblichen Risikoverteilung zwischen Makler und Auftraggeber in Einklang gebracht werden. In der Praxis betreibt der Makler meist mit der Aufnahme einer Maklerklausel in den Grundstückskaufvertrag (§ BGB § 328 BGB § 328 Absatz I BGB) Vorsorge, die dann nach § BGB § 464 BGB § 464 Absatz II BGB auch gegen den Vorkaufsberechtigten wirken soll.

  6. Kongruenz

     • Des Weiteren ist Voraussetzung, dass gerade der Hauptvertrag abgeschlossen wird, der dem ursprünglichen Auftrag entspricht, wenngleich nicht sämtliche geäußerten Vorstellungen des Kunden den Spielraum des Maklers begrenzen.zur Fussnote 32 Der nachgewiesene bzw vermittelte Vertrag sollte dem im Maklervertrag anvisierten Geschäft im Wesentlichen in inhaltlicher und persönlicher Hinsicht entsprechen. Für die inhaltliche Kongruenz genügt es idR, wenn der Auftraggeber den wirtschaftlichen Erfolg erreicht, welchen er nach dem Inhalt des Maklerauftrags erzielen wollte.zur Fussnote 33 Beim Nachweismakler gilt es zu beachten, dass inhaltliche Kongruenz in zweierlei Hinsicht von Bedeutung ist: Zum einen müssen sich die tatsächlich nachgewiesene und die nach dem Auftrag nachzuweisende Vertragsgelegenheit decken, zum anderen auch der tatsächlich abgeschlossene Hauptvertrag mit dem nachgewiesenen. In persönlicher Hinsicht ist grds erforderlich, dass der Hauptvertrag mit dem Auftraggeber zustande kommt. Ausreichend kann jedoch sein, wenn zwischen Auftraggeber und tatsächlicher Vertragspartei eine enge persönliche Beziehung, zB eine nähere Verwandtschaft, oder eine gesellschaftsrechtliche Verbindung besteht.zur Fussnote 34 Selbstverständlich kann in diesen Konstellationen der Makler seine Provision weiterhin nur von seinem Auftraggeber und nicht von dem Dritten, der den Maklernachweis ausgenutzt hat, beanspruchen

  7. Verflechtung

     • Definition

       § 652 Absatz I BGB legt nahe, dass der Hauptvertrag zwischen Auftraggeber und einem Dritten zu Stande kommen muss, also nicht mit dem Makler selbst. Denn die Leistung des Maklers besteht in der Koordination fremder Interessen. Ist somit der Makler mit dem Vertragspartner seines Kunden (wirtschaftlich) identisch, kann er weder einen Nachweis noch eine Vermittlungsleistung erbringen

     • echte

       • Von einer echten Verflechtung spricht man, wenn zwischen Makler und Vertragspartner des Kunden nicht die Fähigkeit zur selbstständigen Willensbildung besteht.zur Fussnote 37 Denkbar ist etwa, dass der Makler die Mehrheit der Anteile an der Gesellschaft hält, die als Vertragspartner in Frage kommt. Entscheidend sind jedoch nicht die einzelnen rechtlichen Gestaltungen, sondern die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse

     • unechte

       • Die Fälle unechter Verpflichtung hingegen zeichnen sich durch einen sog institutionalisierten Interessenkonflikt aus, bei denen sich der Makler im Streitfall typischerweise auf die Seite des Vertragsgegners stellen würde.zur Fussnote 39 Die Interessenbindung zum Vertragsgegner seines Kunden muss sich auf Dauer verfestigt haben. Ein typischer Fall einer unechten Verpflichtung liegt vor, wenn ein Handelsvertreter als Makler auftritt, weil dieser dem Unternehmer gegenüber vertraglich zur Interessenwahrung verpflichtet ist. Kontrovers diskutiert wird die Frage, ob der Makler zugleich Arbeitnehmer des zukünftigen Vertragspartners seines Kunden sein kann.zur Fussnote 40 Zu bedenken gilt es, dass nicht jede wirtschaftliche Bindung des Maklers an die Gegenpartei zu einer Verflechtung in diesem Sinne führt. Denn dann wäre die Tätigkeit als Doppelmakler, der regelmäßig wirtschaftliche Beziehungen zur Gegenseite unterhalten wird, gänzlich ausgeschlossen. Dagegen spricht aber bereits die gesetzliche Regelung in § BGB § 654 BGB, welche eine variable Lösung nahe legt

  8. Kausalität

     • Rspr dem Makler den oft schwierigen Nachweis dadurch, dass bei einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang von Maklertätigkeit und Hauptvertragschluss die Kausalität vermutet wird.

  9. Nebenpflicht/Sanktion

     • § 654 BGB verwirkt der Makler seinen Vergütungsanspruch, wenn er zugleich für den Vertragspartner seines Auftraggebers tätig wird und die Zulässigkeit dieser Doppeltätigkeit nicht im Vorhinein gestattet wurde.zur Fussnote 45 Denkbar ist zB, dass ein Vermittlungsmakler des Verkäufers zugleich als Nachweismakler für den Käufer auftritt.zur Fussnote 46 Über ihren Wortlaut hinaus wird diese Vorschrift jedoch auch entsprechend auf die Fälle der Verletzung von Aufklärungs-, Rechenschafts- oder Nachforschungspflichten angewendet, sofern eine gewisse Erheblichkeitsschwelle überschritten wird.zur Fussnote 47 Erforderlich ist nach der Rspr ein über leichte Fahrlässigkeit hinausgehendes, grob leichtfertiges Verhalten des Maklers, da § BGB § 654 BGB in seiner Anwendung Strafcharakter zukommt.zur Fussnote 48 Eines Schadenseintritts bedarf es jedoch zur Begründung des Verwirkungseinwands nicht. Wird die Erheblichkeitsschwelle aber nicht erreicht, so kann das Fehlverhalten des Maklers bei einfacher Fahrlässigkeit zumindest über § BGB § 280 BGB § 280 Absatz I BGB sanktioniert werden, wenn dem Auftraggeber ein entsprechender Schadensnachweis gelingt.

  10. Individalvereinbarungen / VzD

      • Insoweit ist auch die Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Entlohnung des Maklers denkbar. Man spricht insoweit von einem selbstständigen Provisionsversprechen. Ein solches liegt nach der Rspr, ohne dass es einer ausdrücklichen Regelung bedürfte, bereits dann vor, wenn der Kunde seine Provisionszusage in Kenntnis der tatsächlichen Umstände gibt, welche einer ordnungsgemäßen Maklertätigkeit entgegenstehen.zur Fussnote 50 Denkbar ist etwa, dass der Auftraggeber bei der Abgabe des Provisionsversprechens um die verflechtungsrelevanten Beziehungen zwischen Makler und zukünftigem Vertragspartner weiß. Der Makler kann seine Stellung auch dadurch verbessern, dass er auf die Aufnahme einer sog Maklerklausel in den Grundstückskaufvertrag oder den Mietvertrag besteht. Geschieht dies in Gestalt eines Vertrages zu Gunsten Dritter (§ BGB § 328 BGB), dann vermag der Makler seine Provisionsberechtigung (zusätzlich) aus dem Hauptvertrag abzuleiten, was ihm spätere Beweisschwierigkeiten ersparen kann.zur Fussnote 51 Als klausurrelevante Besonderheit ist aber zu berücksichtigen, dass der Versprechende nach § BGB § 334 BGB dem Makler alle aus dem Hauptvertrag resultierenden Einwendungen entgegenhalten kann. Insoweit wirkt sich im Gegensatz zur gesetzlichen Risikoverteilung nach § BGB § 652 BGB auch die Ausübung gesetzlicher oder vertraglicher Rücktrittsrechte stets provisionsschädlich aus.zur Fussnote