Präklusion nach § 767 II BGB

• Was sind neue Tatsachen, § 767 II BGB ?

  • Definition

    neue Tatsachen sind solche, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingetreten sind

  • Definition

    bei einfachen EinwendungenEinreden Prüfungsaufbau

    • Rspr.: es kommt nicht auf die Kenntnis desSchuldnervon seiner Einwendung an, sondern nur auf das Vorliegen

      • Arg.: Wortlaut: Gründe

    • m.M.: es kommt auf die Kenntnis der Einwendung an

      • Arg.: Prozessrecht soll nicht mat. Fristen verkürzen

      • con.: Kenntnis nicht beweisbar

    • Sonderfall: AbtretungAbtretung § 398 BGB

      • Vollstreckungs-Gl tritt Forderung vor Ende der letzten mündl. Verhandlung an D ab

      • | Abtretung ----- Verzögerung § 407 BGB analog? --- > | Kenntnis des VollstrS von Abtretung             | Ende MüVH                                                                     | Klage § 767

      • e.A.: wegen § 407 BGB neue Tatsache (+)Abtretung § 398 BGB

        • Arg.: aus § 407 BGB ergibt sich, dass erst im Moment der Kenntnis Wirkung eintritt, weil bis dahin noch an Zedenten erfüllt werden kann

      • keine neue Tatsache

        • Arg.: Wirkung im Moment der Einigung

        • Arg.: § 407 BGB bewirkt keine Wirksamkeitsverzögerung, da nur Einwand, nicht zwingend Erfüllung (S kann auch Einwand nicht erheben und vom Zedenten kondizieren, § 812)

  • Definition

    bei Gestaltungsrechten

    • konnte das Gestaltungsrecht ausgeübt werden?

      • Arg.: Wortlaut: Gründe

        • vgl. (P) StreitgegenstandStreitgegenstand

      • Arg.: Rechtskraft des ersten UrteilsRechtskraft

      • Beispiel

        neu ist auch nach dieser Ansicht die Unwirksamkeit nach §§ 281, 323 BGB, wenn Frist noch nicht gesetzt war

      • Beispiel

        bei Aufrechnung kommt es auf Aufrechnungslage an

        • anders als bei eEeinseitige Erledigungsklärung

        • (P) Überwindung durch Rechtsnachfolge auf Seiten des Vollstreckungs-S

          • Beispiel
            Vollstreckungs-S tritt präkludierten Anspruch an Bü ab, der erklärt Aufrechnung undSchuldnerberuft sich dann auf § 774 I BGB (Forderungsübergang auf Bü) gegenüber GlEinreden bei Kreditsicherheiten (Reisevertragsrecht,Reise)
            • praktische Lösung über § 390 BGB -> Aufrechnung des Bü unwirksamAbtretung § 398 BGB
          • 1

            auch hier muss Präklusion gelten
            • Arg.: Rechtskraft des Titels, Gedanke des § 325 BGB
            • Arg.: Allgemeiner Grundsatz, dass dem Nachfolger nicht mehr zustehen kann als dem Vorgänger
            • § 1137 II BGB regelt materielle Rechtslage, nicht wie hier prozessuale
          • a.A.: Präklusion (-)
            • Arg.: für den Zessionar ist die Gegenforderung ja neu iSd § 767 II BGB
            • Arg.: bei Grundschulden Wortlaut § 1137 II BGB 'Verzicht'
              • Verzicht enspricht fahrl. Nichterhebung der Einrede

      • Ausnahme: VerbraucherwiderrufVerbraucherschutz, §§ 355 BGB ff

        • Arg.: es droht Unterlaufung der Richtlinie, Fristen

        • Arg.: es gibt hier gar keine Gründe

    • e.A.: wurde das Gestaltungsrecht tatächlich ausgeübt?

      • nur dann alte Tatsache, also hier weiterer Rechtsschutz

      • Arg.: Prozessrecht soll nicht mat. Fristen verkürzen

    • vgl (P) Gestaltungsrechte im § 286 BGB § 281 BGB , § 286 BGB , SE Verzögerung der Leistung

    • vgl (P) Gestaltungsrechte bei eEeinseitige Erledigungsklärung

• Hilfsansprüche wenn § 767 BGB wg. Präklusion scheitert

  • bei Sittenwidrigkeit

    • § 826 BGB - Unterlassungsklage

      • auch in Kombination: § 260 BGB

    • negative Feststellungsklage § 256 BGB , dass der Anspruch sittenwidrig war

      • Beispiel

        dass die Bürgschaft wg. Sittenwidrigkeit nichtig ist

      • Festsellungsinteresse § 256 II BGB hier ausnahmsweise (+)

        • Arg.: wenn Vollstr.Gl. merkt, dass er zur Rückgewähr § 812 BGB verpflichtet ist, wird er ZV unterlassen

  • negative Feststellungsklage § 256 BGB , dass eigentlich präkludierte Erfüllung die Vollstreckungsforderung hat erlöschen lassenZwangsvollstreckungsrecht, ZPO II

• (P) erweiterte Präklusion bei VU (2 Wochen § 339 BGB )

  • h.M.: ja, Präklusion auch noch für Einwendungen die vor Ablauf der Einspruchsfrist entstanden sind

    • Arg.: hierfür steht demSchuldnergerade der Einspruch zur Verfügung

  • m.M.: Einwendung darf auch schon zwischen Schluss der mündl. VH und vor Ablauf der Einspruchsfrist entstanden sein

    • con: widerspricht dem Konzentrationszweck der Präklusion

• (P) 'Nachschießen' von Gründen

  • In einigen Klausuren rügt der Beklagte, dass der Kläger während des Rechtsstreites seine Einwendungen wechselt oder nachbessert. Diese Rüge geht fehl. Dem Kläger bleibt es unbenommen, auch während des Rechtsstreites noch weitere materiell-rechtliche Einwände nachzuschießen oder Einwände auszutauschen, z.B. in weiteren Schriftsätzen. Insbesondere steht hier nicht § 767 III ZPO entgegen, da § 767 III ZPO direkt nur für die sog. wiederholte Vollstreckungsgegenklage gilt (vgl. Nachweise bei MüKo/Schmidt § 767 Rn. 84 ff.). In dem Nachschießen liegt nach h.M. eine Klageänderung, die an §§ 263 ff. ZPO zu messen ist. Nach einer anderen Auffassung ist das Nachschieben von Gründen ohne die Voraussetzungen der §§ 263 ff. ZPO nach Maßgabe von §§ 282, 296 ZPO immer möglich, da schon keine Streitgegenstandsänderung und daher auch keine Klageänderung vorliegt.