Gewerberecht (GewO)

• Grundsätze

  • Gewerbefreiheit gem. § 1 GewO

    • 14, lediglich Anmeldepflicht

      • Ausnahme: Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (bei gefährlichen Gewerben)

      • § 146 II Nr.1 OWiG

      • keine Rücknahme, kein Widerruf, da kein VA

    • Stets im Hinblick auf Art 12. GG sehen: Grundsatz der GewerbefreiheitBerufsfreiheit Art. 12 I GG

    • § 35 VIII GewO Lex Specialis

      • Neuer Knoten

    • § 155 GewO

      • sachliche Zuständigkeit

    • § 37 VII GewO

      • örtliche Zuständigkeit

    • § 35 I GewO v: Anhörung besonderer Stellen

    • Definition

      Unzuverlässigkeit

      • gerichtlich voll überprüfbare Prognosentsch.

  • Gewerbearten

    • stehendes Gewerbe §§ 14 - 54 GewO

    • Reisegewerbe §§ 55 - 63 GewO

      • Genehmigung, Reisegewerbskarte = VA immer erforderlich § 55 II GewO !!!!!

        • Versagungsgrund nach § 57 GewO

          • 'die Reisegewerbekarte ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die für die beabsichtigte Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitz'

        • Widerruf gem. §§ 48, 49 VwVfG

          • Spezialregelungen hier (-)

        • Ratio: Greifbar für Gewählreistungsrecht

      • Untersagung gem. § 60d GewO

        • vgl. links § 15 II GewO

          • § 15 II GewO erfasst systematisch nur stehendes Gewerbe
            • Rechtsgedanke kann auf alle Gewerbearten bspw. PBerfG angewendet werde
          • § 60d GewO beinhaltet selbst Untersagungesetzliche Schuldverhältnisseerfügung

        • bei Eilmaßnahmen, Eingriff nach POR

          • Vertoß gegen ÖS, Verstoß gegen § 55 GewO
            • aber nur vorläufige Maßnahmen

        • selbst vollstreckungsfähig

          • Missachtet der Reisegewerbetreibende die auf § 60d GewO gestützte Verhinderungesetzliche Schuldverhältnisseerfügung, kann diese im Wege der Verwaltungesetzliche Schuldverhältnisseollstreckung nach den einschlägigen Landesgesetzen durchgesetzt werden.

      • Schema: #

        1. 1

           Abgrenzung zum stehenden Gewerbe

           • reisend: Gewerbetreibender → Kunden
             • (P) provozierte Bestellung
               • Beispiel
                 bei Tupperparty → stehendes Gewerbe
           • stehend: Kunde → Gewerbetreibenden
             • regelm. der selbe Standort = eher stehend

        2. Vertrieb von Waren, Leistungen, Aufsuchen von Bestellungen / unterhaltende schaustellerische Tätigkeit

        3. keine Erlaubnisfreiheit nach §§ 55a, 55b GewO

           • Beispiel
             nur ggü. anderen Gewerbetreibenden (!), Bekanntheit vor Ort
           • § 55a I GewO Nr. 7 !
             • 7.ein nach Bundes- oder Landesrecht erlaubnispflichtiges Gewerbe ausübt, für dessen Ausübung die Zuverlässigkeit erforderlich ist, und über die erforderliche Erlaubnis verfügt;
           • Untersagungesetzliche Schuldverhältnisseerfügung bei Unzuverlässigkeit nach § 57, nach § 59 ähnlich wie § 35 GewO

        4. § 61 GewO : besondere Regelung für örtliche Zuständigkeit

    • Marktgewerbe §§ 63 - 71b GewO

      • = Messe, Ausstellung, Wochenmarkt, Großarkt, Jahrmarkt

      • Festgesetztung durch die Gemeinde gem. §§ 64 ff. GewO

      • danach hat der Einzelne Anspruch auf Zulassung gem. § 70 I GewO

        • = lex specialis zu kommunalR ZulassungsanspruchKommunalrecht

          • Arg.: Vorrang des Bundesrechts (Art. 31 GG)

        • Anspruchsgegner = der Veranstalter

        • (P) Rechtsweg, 2-Stufen TheorieLeistungsverwaltung

          • § 70 I GewO enthält haupts. privatR Kontrahierungszwang, aber ist öffentliche Einrichtung?

        • (P) eine V-Klage oder auch A-Klagen dazu?Leistungsverwaltung

          • in Klausur Frage davon anbgängig machen ob Mitbewerber bekannt

        • i.R.d. Ermessen Auswahlkritieren beachten

          1. Prioritätsprinzip
          2. Losprinzip
          3. Rollierendes System
          4. Unzuverlässigkeit als Negativkriterium
          5. bekannt und bewährt, aber Marktchance für Andere berücksichtigen
             • persönliches Merkmal, dies geht nicht auf den RNF über, dieser muss sich selbst bewähren
          6. Attraktivität des Gewerbes
             • keine eigene Beurteilung des Gerichts, sondern ob die Würdigung der maßgeblichen Umstände vertretbar und nicht willkürlich ist
          7. unzulässig: Bevorzugung Ortsansässiger

      • Bedürfnisprüfung

        • (-)

          • Wettbewerbsneutralität

      • Aw-Kl: P: Zwei Klagen P: Beiladung !!!

        • Bei Verschaffungsanspruch private Gesellschaft beiladen

      • Klage fehlt RSB? da Platz schon vergeben

        • (-) denn Behörde kann nach §§ 48f GewO f aufheben

      • Vorwegnahme der HS

        • SE genügt nicht

          • (S) Vorrang des Primärrechtsschutzes

      • FKL

        • RW: der Privatisierung eines Weihnachtsmarktes

• Anwendbarkeit

  • Schema: Gewerbebegriff

    1. Selbständigkeit

       • siehe HGBEinzelkaufmann

    2. Dauerhaftigkeit

    3. Gewinnerzielungsabsicht

       • Scientology-Fälle

    4. Erlaubtheit der Tätigkeit

       • (P) Anwendbarkeit der GewO zug. des SOG ausgeschlossen?

         • h.M.: Differezierung zwischen

           • generell verbotenene Tätigkeit → allg. OrdnungsR (SOG)
             • Beispiel
               Sportwetten (§ 284 StGB), kommerzielle Sterbehilfe, kommerzielle Kettenbriefe
           • nur best. Ausführungsform verboten → GewO anwendbar
             • Beispiel
               Prostitiution (ProstG) Swingerclubs

    5. keine freien Berufe

  • auch der Strohmann ist Gewerbetreibender

    • Arg.: von ihm gesetzter Rechtsschein

    • ggf. Unzuverlässigkeit wg. kollusiven Zusammenwirkens

  • Vehältnis zum Polizeirecht

    • GewO regelt das 'Ob'

    • SOG regelt das 'Wie'

  • (P)

    • Definition

      Unzuverlässig

      1. Bindung an Entscheidung der Sta

         • (-)

           • e contrario § 35 III GewO
             • '(3) 1Will die Verwaltungsbehörde in dem Untersagungesetzliche Schuldverhältnisseerfahren einen Sachverhalt berücksichtigen, der Gegenstand der Urteilsfindung....'

      2. Adressat

         • OHG, KG, GBR

           • geschäftsführungsbefugten, vertretungsberechtigten GH
           • wenn nur einer unzuverlässig, so gesamte PG, müssen GH ausschließen

         • AG, GmbH

           • diese selbst
             • Zurechnung des Verhaltens der GF

      3. Vertreter

         • § 45 GewO Gewo

         • selbst unzuverlässig, wenn unzuverlässigen vertreter eingesetzt

      4. Straftaten

         • nur wenn Gewerbebezogen

      5. VHM

         • teilweise Untersagung möglich?

         • Ausschluss einzelner Beschäftigter

      6. § 35 VII GewO a

         • Bei Einleitung des Verfahrens streng akzessorisch zu Gewerbetreibenden, danach nicht mehr > Bedeutsam für § 12 GewO

  • § 35 I GewO 2

    • muss erforderlich sein um Umgehung einer Untersagungesetzliche Schuldverhältnisseerfügung zu vermeiden

    • VHM

      • (+) wenn Rahmen der Erweiterung begrenzt

    • akzessorisch zur Hauptverfügung ' Die Untersagung ...auch'

• Rechsschutz

  • gegen die Versagung der Erlaubnis

    • V-Klage auf Erteilung der Genehmigung

      • Bindungswirkung einer schon vorh. Baugenehmigung bzgl. raumbezogener Anforderungen

        • Beispiel

          Privatkrankenhaus, Spielhallen, Schaustellung von Personen

        • keine Konzentrationswirkung

    • F-Klage bzgl. Genehmigungsfreiheit mit hilfsweiser V-Klage

    • isolierte A-Klage gegen NebenbestimmungenRechtsschutz gegen Nebenbestimmungen

  • des Konkurrentenweitere öR Nebengebiete

    • idR keine Klagebefugnisweitere öR Nebengebiete

  • des Nachbarn

    • (P) Klagebefungnis

      • Normen suchen (§§ 30 ff. GewO ) die Nachbar erwähnen

    • V-Klage auf Erlass eines VA (§ 15 II GewO )

      • nicht bei erlaubnisfreien Gewerben

• Maßnahmen

  • erlaubnispflichtige Gewerbe (Alkohol, Prostituierte, Spielhallen)

    • Erlaubnisbedarf

      • §§ 30 - 34c GewO

        • Beispiel

          z.B. auch Ego-Shooter Internetcafe § 33i GewO (Abgrenzung zum normalen I-Net Cafe)

        • sauber auslegen

          • Beispiel
            'fun-games' mit 'Tokens' = Geldspielgeräte?

      • § 36 GewO

      • § 2 GastGGaststättenrecht (GastG)

      • ggf.mit Nebenbestimmungen bzw. nachträglichen EinschränkungenNebenbestimmungen = Zusätze, § 36 VwVfG

    • Aufhebung der Erlaubnis

      • in GewO nicht allgemein geregelt, lex specialis?

        • §§ 33d IV + V GewO, § 33e II GewO

        • § 15 GastG, § 4 II ApothekenG, § 21 BImschG, § 33d IV, V GewO, aber regelmäßig §§ 48, 49 VwVfG.

      • sonst idR § 49 II 1 Nr.3 VwVfG § 49 VwVfG , Widerruf

        • wenn schon bei Erteilung unzuverlässig: § 48 VwVfGRücknahme nach § 48 VwVfG

      • (P) maßgeblicher Zeitpunktentscheidungserheblicher Zeitpunkt (Verwaltungsprozess)

    • Schließungesetzliche Schuldverhältnisseerfügung § 15 II (ggf. iVm § 31 GastG)

      • sachl. Zuständigkeit: § 155 II GewO iVm Landesrecht

      • formelle oder materielle RWK

        • Legalisierungswirkung der Genehemigung

        • Genehmigung fehlt, oder nachtr. UnzuverlässigkeitGaststättenrecht (GastG)

      • Ermessen!

        1. berücksichtigen, dass oft Existenzgrundlage!

           • Stufe 2 von Art. 12 GGBerufsfreiheit Art. 12 I GG
             • subjektive Zulassungsschranke
               • Rechtfertige : Schutz wichtige Güter des Allgemeinwohls

        2. insb. Erlaubnisfähigkeit ist zu berücksichtigen

           • vgl. BaurechtAbrissverfügung Schema

      • allgemeiner Rechtsgedanke bei Gebieten, die keine eigene Regelung vorsehen

        • bsp.w Unterbindung nach dem PbefG

  • erlaubnisfreie Gewerbe (§ 14 GewO)

    • Untersagung § 35 GewO

      • sachl. Zuständigkeit: § 155 II GewO iVm Landesrecht

        • + besondere Zuständigkeit zur Durchsetzung gem. § 35 VII S.3 GewO

          • BundesR. Durchbrechung des Prinzips der Selbstvollstreckung (zB § 70 NVwVG)

      • bei UnzuverlässigkeitGaststättenrecht (GastG)

      • für immer und in ganz Deutschland

        • Beispiel

          Steuern für Autowerkstatt nicht gezahlt → Bescheid verbietet auch neuen Blumenladen

      • als solche schon vollstreckbar, da konkl. Schließungsgebot

      • neben § 16 III GewO HandWO anwndbar, keine Sperrwirkung § 35 VIII GewO

      • Steuer, Sozialabgabe

        • Höhe und Dauer

      • Straftaten

        • Gewerbebezogen

        • § 51 GewO BZRG beachten

      • Sorge darum, dass Dritte nicht zu Schaden kommen 'Drgenplatz'

    • erweiterte Untersagung nach § 35 I S.2 GewO

      • gilt für alle anderen Gewerbearten

    • erweiterte Untersagung, § 35 VII GewO a

      • akzessorisch in Entstehung, aber nicht im Fortbestand

    • Rücknahme/Widerruf nicht möglich, da Erteilung von Gewerbeschein kein VA ist (§ 15 GewO)