Gaststättenrecht (GastG)

• Grundlagen zu Gaststättenrecht (GastG)

  • Erlaubnispflicht, § 2 = Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

    • vgl. § 35 BauGBZulässigkeit von Bauvorhaben im Außenbereich, § 35 VwVfG

    • Erteilung ist gebundene Entscheidung

  • erlaubnisfrei sind Sonderfälle nach § 2 II, 10, 14, 26

    • Beispiel

      Frühstücksbuffet in Herbergen

  • mittlerweile Landesrecht

    • Brandenburg, Thüringen, Bremen, Saarland, Sachsen, Niedersachsen und Hessen

      • NRW (-)

    • iÜ BundesR weiter anwendbar

  • Anwendbarkeit: Gaststätte, § 1 GastG Legaldefinition

    • nur stehendes Gewerbe

      • Beispiel

        keine Imbisswagen usw.

      • Schankwirtschaften

      • Speisewirtschaften

      • Reisegewerbe

        • Gaststätten ohne feste Betriebsstätte fallen nun unter das Reisegewerbe (Titel III GewO).298 Damit besteht im Grundsatz eine Reisegewerbekartenpflicht. Diese kann allerdings dann entfallen, wenn der Gastwirt seine Gaststätte (mit Alkoholausschank) für einen bestimmten Zeitraum ortsfest299 betreibt, beispielsweise im Rahmen einer Veranstaltung.300 Voraussetzung ist allerdings, dass eine Gaststättenerlaubnis nach § 2 GastG oder dem Landesrecht vorliegt, bzw. eine erleichterte Gestattung nach §§ 1 Abs. 2, 12 GastG. Der Ausschank alkoholischer Getränke ist nun gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 3 b GewO auch im Reisegewerbe zulässig. Für festgesetzte Märkte (§§ 68 a, 69 GewO) gilt das Marktprivileg, d. h. Speisen und alkoholfreie Getränke können ohne Reisegewerbekarte oder Gaststättenerlaubnis abgegeben werden.301

        • § 1 II GastG

          • 2) Ein Gaststättengewerbe im Sinne dieses Gesetzes betreibt ferner, wer als selbständiger Gewerbetreibender im Reisegewerbe von einer für die Dauer der Veranstaltung ortsfesten Betriebsstätte aus Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist.

      • (-)

        • Nicht anzuwenden sind das GastG und die dazu ergangenen Ausführungesetzliche Schuldverhältnisseorschriften auf die in § 25 GastG genannten Betriebe. Das sind vor allem Betriebskantinen der gewerblichen und der landwirtschaftlichen Unternehmen sowie der freiberuflich Tätigen und von Kliniken und öffentlichen Verwaltungen.302 Dazu gehören auch die Bewirtung von Reisenden303 und die Betreuungseinrichtungen von Polizei und Militär.

    • auch ohne Gewinnerzielungsabsicht

      • § 23 I GastG

        • ine Besonderheit sind die Vereinsgaststätten. Sie werden grundsätzlich vom GastG erfasst. Eine Ausnahme bilden aber die Vereine und Gesellschaften, die kein Gewerbe betreiben. Werden alkoholische Getränke in Vereinsräumen ausgegeben, bedarf es dazu zwar keiner Erlaubnis, aber die in § 23 GastG genannten Vorschriften (z. B. Auflagen) sind anzuwenden.

    • öffentlich zugänglich

      • (P) 'Raucherclubs'

        • idR GastG anwenbar, da nur fomale Bezeichnung

        • Einzelfall

        • Zu unterscheiden ist daher zwischen den (seltenen) ?echten? geschlossenen Gesellschaften392 und den rein ?formalen? Raucherclubs, die faktisch den bisherigen Gaststättenbetrieb unverändert fortführen und beispielsweise Laufkundschaft direkt die ?Mitgliedschaft? am Eingang anbieten. Nur im erstgenannten Fall sind die Nichtraucherschutzgesetze und das GastG unanwendbar. Die letztgenannte Variante dürfte dagegen in der Praxis deutlich überwiegen. Da die meisten Gastwirte jeden Interessenten als Mitglied ?aufnehmen?, fehlt es an einer geschlossenen Gesellschaft

  • Erfolgt keine anderweitige Regelung im GastG, ist die GewO anzuwenden (§ 31 GastG).

  • Beherbergung

    • Die ursprünglich unter § 1 Nr. 3 GastG a. F. geregelten Beherbergungsbetriebe sind 2005 von der Erlaubnispflicht ausgenommen worden,295 und unterfallen nicht mehr dem GastG, da hier die typischen gewerberechtlichen Gefahren nicht vorliegen.296 Die Privilegierung für Beherbergungsbetriebe steht nun in § 2 Abs. 2 Nr. 4 GastG. Damit fallen nur noch integrierte Hotelrestaurants, die die Bewirtung von externen Gästen vorsehen, in den Anwendungsbereich des Gesetzes.

• § 4, Erteilung der Genehmigung

  • #

    • Unzuverlässigkeit, Nr.1unbestimmter Rechtsbegriff

      1. unbestimmer Rechtsbegriffunbestimmter Rechtsbegriff

         • gerichtlich voll überprüfbarunbestimmter Rechtsbegriff

         • Definition

           Unzuverlässigkeit: Person bietet nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür, sein Gewerbe künftig rechtlich ordnungsgemäß zu betreiben

           • Zum Nachweis wird im Regelfall ein Auszug aus dem polizeilichen Führungszeugnis sowie dem Gewerbezentralregister, evtl. noch eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung verlangt; Zur Notwendigkeit eines Führungszeugnisses beim

      2. Ermittlung iRv. Prognose

      3. Definition

         negative Bindungswirkung von § 70 StGB

         • Berufsverbot

      4. Beispiel

         gewerbebezogene (!) Straftaten, Steuerschulden, Nichtzahlung von Sozialabgaben, Alkoholsucht

      5. Beispiel

         fehlende Sachkunde

         • nur bei drohenden Schäden ggü. Dritten

      6. Bordelle

         • (+) wenn nach außen in Erscheinung tritt und dadurch die ungestörte Entwicklung junger Menschen in ihrer Exualksphäre gefährden kann oder Personen, die davon unbehelligt bleiben wollen, erheblich belästigt

         • anach stuft das BVerwG den Betrieb einer Anbahnungsgaststätte in einem Bordell nun nicht mehr als unsittlich i. S. v. § 4 Abs. 1 GastG ein.

           • Ratio des GastG : Gefahrenabwehr

         • Bereits 2002 hielt das BVerwG320 den Betrieb eines Swinger-Clubs für nicht mehr generell verboten.321 Es betont den Gefahrenabwehrcharakter des § 4 Abs. 1 GastG. Dazu beigetragen haben dürfte auch die Verabschiedung des Prostitutionsgesetzes im Jahr 2001, das die zivilrechtliche Sittenwidrigkeit von Prostitutionsverträgen abschafft

    • Gefahr für öff. Sicherheit von innerhalb des Betriebs, Nr.2

      • vgl. BauOrdnungsRBauordnungsrecht Hamburg

    • Gefahr für öff. Sicherh. d. äußere Lage des Betriebs, Nr.3

      • vgl. BauPlanungsRZulässigkeit im Innenbereich, § 34 VwVfG

        • Gaststättenerlaubnis darf nicht aus bauR Gründen versagt werden, wenn schon Baugenehmigung vorliegt

        • Bindungswirkung aber nur bzgl. typischer Immissionen

      • Beispiel

        Lage der Kneipe in Problemviertel fördert Prostitution

    • Umgekehrt binden die Feststellungen der Gaststättenbehörde nicht die Baugenehmigungsbehörde

  • (P) relevanter Zeitpunktentscheidungserheblicher Zeitpunkt (Verwaltungsprozess)

  • kein ErmessenErmessen § 114 VwGO

  • Aw-Kl

    • Vorläufige Genehmigung § 11 GastG

  • Auf die Erlaubnis besteht ein Anspruch, sofern nicht Versagungsgründe nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 GastG entgegenstehen. Zuständig sind i. d. R. die Kreisverwaltungsbehörden oder die Gemeinden.307

    • Inhaber

      • Betreiben mehrere natürliche Personen eine Gaststätte, bedarf jede Person der Erlaubnis. Die Mitarbeit von Ehegatten308 ist allerdings so üblich, dass es hier im Regelfall keiner eigenen Erlaubnis bedarf.309 Bei Personengesellschaften bedarf jeder haftende, geschäftsführende Gesellschafter einer Erlaubnis. Jur. Personen können Inhaber einer Erlaubnis sein. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GastG können auch nichtrechtsfähige Vereine Inhaber einer Gaststättenerlaubnis ein.

    • Inhalt

      • Die Erlaubnis ist für eine bestimmte Person310 sowie nach § 3 Abs. 1 GastG auch für eine bestimmte Betriebsart311 und für bestimmte Räume zu erteilen. Die Erlaubnis ist daran gebunden und kann nicht übertragen werden.312 Die Festlegung des Betriebs ist schon deshalb erforderlich, weil u. U. die planungsrechtlichen Voraussetzungen davon abhängen (z. B. Diskothek) oder sonstige, insbesondere bauordnungsrechtliche Voraussetzungen (z. B. Toiletten).313 Wechselt ein Merkmal (Verlegung des Betriebs, Generationenwechsel, Änderung der Betriebsart), ist eine neue Erlaubnis notwendig.314 Wird diese nicht beantragt, droht der Widerruf der ursprünglichen Erlaubnis und die Untersagung des geänderten Betriebs. Die Erlaubnis ist grundsätzlich nicht auf bestimmte Getränke- und Speisenangebote beschränkt. Sie kann aber ? etwa wegen fehlender Küche ? beschränkt auf die Abgabe fertig angelieferter Gerichte beantragt und erteilt werden. Die Genehmigung des Ausschanks alkoholischer Getränke schließt selbstverständlich den Ausschank alkoholfreier Getränke ein. Zu den sonstigen Pflichten, insbesondere im Hinblick auf den Alkoholausschank, siehe Rdnr. 150, 153.

• Rechtsschutz

  • Drittschutz im GastG

    • § 5 I Nr. 3 nennt ausdr. schädl. Umweltwirkungen, NachbarnGenehmigungen

      • Einfachrechtlichen Nachbarschutz gewährt § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG, der ausdrücklich die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke in seinen Schutzzweck aufnimmt; gleiches gilt infolge Bezugnahme für § 5 Abs. 2 (bei erlaubnisfreien Gaststätten). Es gilt auch für § 18 (Sperrzeitregelung

    • (P) Drittschutz aus § 4 I Nr. 3

      • e.A.: nein

        • Arg.: anders als bei § 5 I Nr.3 sind Nachbarn nicht genannt

      • h.M.: ja

        • Arg.: über Verweis auf BImSchG wird indirekt auf Nachbarschaft § 3 I verwiesen

      • aber Bindungswirkung der Baugenehmigung

        • eigenständiger Schutz nur bei atypischen Immissionen

          • oder wenn nicht genehmigunsplf.
            • Beispiel
              Jahrmarktzelt

        • bzgl. typischer Immissionen muss Nachbar Baugenehmigung anfechten

          • sonst entfalten die Feststellungen der Baugenehmigung Bindungswirkung

    • Sperrzeiten, § 18 S.2 GastG

    • Hat der Gesetzgeber im Gaststättenrecht die Rechte des Nachbarn auf einfachgesetzlicher Ebene ausgestaltet, besteht kein Nachbarschutz unmittelbar aus Verfassungsrecht (Art. 2 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG) und aus überpositiven Rechtsgedanken (Rücksichtnahmegebot). Dies ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Imissionsschutzrecht(vom 30. 9. 1983 NJW 1984, 250 = NVwZ 1984, 509 = UPR 1984, 127) und zum Baurecht (vom 26. 9. 1991 BVerwGE 89, 69/78 f.) auch im Gaststättenrecht anzunehmen

    • Kann der Nachbar ? bei Fortbestehen der Erlaubnis ? die Gaststättenerlaubnis nicht im Weg der Anfechtungsklage beseitigen, kann er dies ? soweit die Voraussetzungen dafür überhaupt gegeben sind ? auch nicht auf dem Weg über ein Rücknahme- bzw. Widerrufsbegehren nach § 15 GastG, § 48 VwVfG erreichen (dazu § 4 Rdn. 349); in gleicher Weise kann der Nachbar nicht die Betriebsschließung (§ 31 GastG, § 15 Abs. 2 GewO) durchsetzen. Gleiches muß gelten für die Schließung eines nicht erlaubten Betriebs, bei welcher die Beseitigung einer Erlaubnis nicht Voraussetzung ist. Das OVG Bremen (vom 2. 8. 1978 GewArch 1978, 339) bejaht offenbar die nachbarschützende Funktion des § 4 Abs. 1 Nr. 3 und leitet daraus einen Rechtsanspruch auf Einschreiten ab.

    • Eine Bejahung des Nachbarschutzes eröffnet selbstverständlich die Nachbarklage nur in dem Umfang, in dem die Verletzung nachbarschützender Vorschriften (§ 4 Abs. 1 Nr. 3) in Rede steht. Der Nachbar kann die Erlaubnis nicht mit der Begründung angreifen, sie verstoße gegen Vorschriften, die ausschließlich im öffentlichen Interesse ergangen sind, z. B. § 4 Abs. 1 Nrn. 1, 2 und 4 GastG

  • Genehmigung des Antragstellers

    • § 123 VwGO auf vorl. Erlaubnis, § 11

    • isolierte A-Klage gegen Nebenbestimmungen

      • nach § 5

        • § 21 GastG Beschäftigungesetzliche Schuldverhältnisseerbot

        • § 5 Zutrittsverbot

      • nach § 12 GastG

    • einstweiliger Rechtsschutz, wenn der Nachbar durch seinen Rechtsbehelf die Genehmigung suspendiert: § 80a VwGOAntrag nach §§ 80 V VwVfG , 80a III bei Doppelwirkung

• Maßnahmen

  • Aufhebung

    • Entziehung nach § 15 I GastG

      • daneben § 48 VwVfG anwendbar

        • hier Ermessen

          • Beispiel
            milder ist insb. Erteilung v. Auflage, 5 I GastGNebenbestimmungen = Zusätze, § 36 VwVfG

      • kein Ermessen

    • Entziehung nach § 15 II GastG

      • abschließend, keine Anwendung v. § 49 VwVfG

      • kein Ermessen

  • Verhinderung des Betriebs, § 15 II GewOGewerberecht (GewO)

    • Legalisierungswirkung, solange Genehmigung besteht

      • konkl. Aufhebung?

    • keine RGL in GastG

      • daher Anwendung über § 31 GastG

        • Ermessen

  • Auflagen gem. § 5

    • ggf. isoliert anfechtbare NebenbestimmungenRechtsschutz gegen Nebenbestimmungen

      • § 3 II iVm § 36 V GastG wVfg

        • Befrsitung

    • bei Gefahren für Leben/Gesundheit/Sittlichkeit

      • Beispiel

        Flatrate Partys, Immissionen

    • (P) Sperrwirkung ggü. § 24 BImSchGImmissionsschutzrecht (BImSchG)

      • h.M.: nein

      • Folge: sowohl Gaststätten- als auch Immissionsschutzbehörde können Auflagen erteilen

    • VHM

      • Bei der Erteilung einer Gestattung nach § 12 ist diese Einschränkung nicht gegeben, die Auflagen müssen aber erforderlich sein, um den Zielsetzungen des GastG gerecht zu werden. Bei erlaubnispflichtigen Gaststätten dienen sie als milderes Mittel auch zur Vermeidung einer Versagung; eine solche ist jedenfalls dann rechtswidrig, wenn der von der Behörde befürchteten Gefahr durch eine Auflage wirksam begegnet werden kann.

    • Zuwiderhandlungen gegen Auflagen sind bußgeldbewehrt: § 28 Abs. 1 Nr. 2 u. Abs. 3 GastG

  • Auflagen gem. § 12 GastG

    • ggf. isoliert anfechtbare NebenbestimmungenRechtsschutz gegen Nebenbestimmungen

    • bzgl. Mitarbeitern

  • Untersagung erlaubnisfreier

    • Die bisher genannten Maßnahmen betreffen jeweils nur die Gaststätten- oder Stellvertretungserlaubnis selbst und den Betrieb einer Gaststätte. Bei Unzuverlässigkeit des Betreibers kann daneben die Untersagung des Betriebs jeglichen Gewerbes in Betracht kommen.

      • ür diesen Fall ist gemäß § 31 GastG die Untersagung nach § 35 GewO möglich. Das Gleiche gilt für die Untersagung eines erlaubnisfreien Gaststättenbetriebs; denn für ihn kommen die anderen genannten Entziehungsmaßnahmen nicht in Frage. § 35 Abs. 8 GewO steht also nicht entgegen.